威海市铁通建筑工程有限公司、邵春开建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终1145号

上诉人(原审原告)：威海市铁通建筑工程有限公司，住所地：威海市经区海滨南路26—1号402室。

法定代表人：盛军海，董事长。

委托诉讼代理人：刘昌忠，山东时中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚东，山东时中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵春开，男，1939年6月21日出生，汉族，住乳山市城区。

被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司，住所地：乳山市政通路（乳山口镇）18号。

主要负责人：程延国，经理。

被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区龙海置业有限公司，住址地：威海经技区海滨南路18号。

法定代表人：耿鹏飞，经理。

以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。

上诉人威海市铁通建筑工程有限公司(以下简称铁通公司)因与被上诉人邵春开、威海经济技术开发区龙海置业有限公司（以下简称龙海置业）、威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司（以下简称龙海置业乳山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2017)鲁1083民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年***立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁通公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判支持铁通公司要求支付工程款及利息的诉讼请求。事实与理由：1.邵春开并未向铁通公司交付用于抵顶工程款的22套房屋，钥匙交接单并非毕某本人所签，一审法院仅以铁通公司为涉案房屋交纳房屋维修基金而认定22套房屋已经交付，明显有误。交纳房屋维修基金并不代表铁通公司享有22套房屋的财产权利，因邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司不愿意缴纳相关税费、拒不开具抵账房产发票，致使铁通公司十余年无法办理涉案房屋的产权证。2.代物清偿属于实践性法律行为，未实际履行物权转移的，原债务并未消失，只有实际履行了物权转移后，原债务同时消失。双方当事人虽然约定以房抵顶工程款，但邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司拒绝交付抵顶房产，并承担相关税费，铁通公司至今未收到抵顶房产，工程款债权并未消灭，铁通公司有权主张工程款及利息。

邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司共同辩称，第一，毕某在涉案施工合同、维修说明中均作为铁通公司负责人签名，毕某向邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司出具的钥匙交接清单上注明，涉案22套房产钥匙由其留下，并未交给邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司，铁通公司对该22套房产交付了房屋维修基金，且毕某与唐光签订房屋买卖协议将22套房屋中的一套卖给了唐光。上述事实可以证实邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司已经将22套房屋实际交付给了铁通公司，以房抵债协议已实际履行，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司不欠铁通公司工程款。第二，涉案工程存在窗台面低、不达标，烟道堵塞，地面水泥脱落等质量问题，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司有权以质保金直接向维修人员支付，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司保留该项权利。第三，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司出具商品房发票的前提是依据商品房买卖合同来缴纳，而铁通公司从未提交过商品房买卖合同，且从2008年1月6日协议签订至今铁通公司也未通知邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司出具发票，故税费与邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司无关。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

铁通公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令邵春开支付工程款4576900元，利息2717320.83元，及自2017年6月1日至实际还款日的利息；2.请求依法判令邵春开返还保修费245355元，利息126818.69元，及自2017年6月1日至实际还款日的利息；3.请求判令龙海置业、龙海置业乳山分公司对以上债务承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费由邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司承担。

一审法院认定事实：2006年邵春开借用龙海公司乳山分公司的资质开发建设乳山市乳山口镇河口村旧村改造工程。2006年4月18日铁通公司铁通公司与邵春开签订建设工程施工合同（GF-1999－0201），邵春开将乳山市乳山口镇河口村旧村改造中的4栋住宅楼建设工程发包给铁通公司。合同第三部分专用条款六、合同价款与支付24.约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：基础竣工付工程总造价的10%；二层竣工付至工程总造价的20%；五层主体竣工付至工程总造价的70%。余款发包方用在建工程（住宅楼）抵顶工程款，首层（××）850元∕㎡、顶层850元∕㎡，其它楼层950元∕㎡，住宅平方米抵顶价格中含草厦子及营业税。26.工程款支付约定：双方约定的工程款支付方式和时间：以专用条款第24条约定的付款方式执行。2008年1月6日邵春开（甲方）与铁通公司（乙方）对上述工程施工结算达成协议，协议约定：一、工程决算3、结算金额5994350元，扣除甲方拨付材料款1172095元，甲方欠乙方工程款4822255元，从中扣除保修费245355元，待工程竣工验收后一年内付清；二、甲方以河口村乙方承建的住宅楼抵顶甲方欠乙方工程款。1、甲方抵顶给乙方住宅的占地应是国有出让地，并保证住宅开发过程中的各种手续齐全。甲方抵顶给乙方商品住宅平均价为建筑面积1850元/㎡，房屋确权时的费用按国家规定甲乙双方各付自己应缴的费用。2、甲方以下房产抵顶所欠工程款：（1）在5#楼全部二十户房产中，甲方已将西单元二层东的房产出卖给他人，该房产的建筑面积131㎡，除此之外，该楼剩余十九户房产甲方全部抵款给乙方，计建筑面积2191㎡。（2）甲方以4#楼西单元西侧住宅的一层、二层、四层三户房产抵顶工程款，建筑面积约283㎡。（3）甲方抵顶工程款的房产共计2474㎡，按建筑面积1850/㎡计算，共计款4576900元。（4）抵顶工程款的房产面积以房证为准，房款实行多退少补。

另查明，涉案工程于2008年10月30日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。铁通公司方为抵顶工程款的22套住宅楼交纳了房屋维修基金。

一审法院认为，2006年4月18日铁通公司铁通公司与邵春开签订建设工程施工合同，该合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。根据当事人的事实和权利主张及有关证据，本案的争议焦点为：1、邵春开应支付工程款还是继续履行房屋抵顶工程款协议；2、邵春开是否应当返还质保金；3、龙海公司和龙海公司乳山分公司是否应对邵春开的付款义务承担连带责任。

一、关于邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司应支付工程款还是继续履行房屋抵顶工程款协议问题

首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，发包人与承包人签订的《工程结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。从诚实信用原则和债权人合理预期保护角度看，不应对债务清偿合同的实践性做严苛的要求，债权人现实的受领给付一部到位和瞬间完成仅是理论上的想象，尤其是对于房屋等不动产来说，考虑到办理交接、登记手续办理等现实因素的繁琐性，不动产的交付具有一定的时间性。本案铁通公司为抵顶工程款的22套住宅楼交纳了房屋维修基金，表明抵顶房屋双方正在交接中，铁通公司已实际受领抵顶工程款的房屋，双方只是未完成产权变更手续。

再次，即便考虑到以物抵债协议属实践性合同，若债务人未实际履行代偿协议的，债务人与债权人之间的原债权债务关系不变。而本案发包人与承包人所签建设工程施工合同中工程款支付方式亦约定用住宅楼抵顶部分工程款，以物抵债与原合同约定的工程款支付方式部分一致。

综上，本案发包方与承包方所签订的建设工程施工合同以及后来所签订工程结算协议书均约定用住宅楼抵顶部分工程款，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司亦表示随时可为铁通公司办理产权变更手续。在这种情况下，铁通公司提起本案诉讼，请求发包人直接给付工程欠款，不符合法律规定的精神以及本案实际，应当以履行房屋抵顶工程款协议为宜。

二、关于是否应当返还质保金问题

根据发包人和承包人所签建设工程施工合同，质量保修期约定：屋面防水和外墙防渗漏等为5年，装修、电气管线、供热及供冷系统、给排水设施等为2年，该工程于2008年10月30日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。至铁通公司起诉之日该工程从竣工验收备案至今已远远超过5年，按合同约定质保金应予返还，并且应从质量保修期满后给付相应的利息。邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司称工程存在质量问题并造成损失，但在规定时间内未提交鉴定申请及缴纳反诉费，本案不予处理，邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司可另案诉讼。

三、龙海公司和龙海公司乳山分公司是否应对邵春开的付款义务承担连带责任问题

邵春开借用龙海公司乳山分公司资质进行开发，所产生的责任，龙海公司乳山分公司应当承担连带责任。龙海公司乳山分公司系龙海公司依法设立的分公司，其不具有独立法人资格，对分公司应承担的义务，龙海公司应承担连带责任。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、邵春开于判决生效之日起十日内给付威海市铁通建筑工程有限公司质量保修金245355元（并自2013年11月1日始按中国人民银行同期贷款利率计息至确定的给付之日止）；二、驳回威海市铁通建筑工程有限公司要求邵春开支付工程款4576900元，利息2717320.83元，及自2017年6月1日至实际还款日利息等诉讼请求；三、威海经济技术开发区龙海置业有限公司乳山分公司、威海经济技术开发区龙海置业有限公司对邵春开的上述还款义务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65465元，威海市铁通建筑工程有限公司负担60485元，邵春开负担4980元；保全费5000元，威海市铁通建筑工程有限公司负担3249元，邵春开负担1751元负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.铁通公司二审提交邵春开、徐兴丽与铁通公司工作人员王福勤、委托诉讼代理人刘昌忠于2017年7月5日的录音一份，拟证实邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司以工程质量、进度等理由，拒不履行工程结算协议书，拒不抵顶房产。邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司质证称，对录音的真实性无异议，但录音中双方当事人主要协商除22套抵顶房产之外，由铁通公司回购剩余27套房屋的价格、税费、形式问题，不能证实铁通公司的主张。2.经铁通公司申请，证人毕某出庭作证证实，就涉案工程两栋楼房系毕某挂靠在铁通公司名下施工的，一审卷宗钥匙交接单中毕某的签名不是其本人签名，除去抵顶给其本人绿化工程的三层房屋，剩余钥匙全部交给了龙海公司的徐会计。邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司质证称，毕某系铁通公司的工作人员，其证言不具有客观真实性。铁通公司申请对钥匙交接单中毕某签名的真实性进行鉴定。3.2011至2017年，龙海置业乳山分公司每年通过EMS快递向铁通公司法定代表人刘奎芳及其丈夫于彦琳、工作人员王福臣邮寄催促办证过户和房屋维修通知书，相关邮件均标注妥投。4.双方当事人一致认可，涉案工程已通过综合验收具备办证条件。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为铁通公司诉请邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司支付工程款及利息有无依据。首先，2008年1月6日，邵春开与铁通公司就涉案工程达成结算协议书约定邵春开按1850/㎡的价格，以22套房屋（2474㎡）抵顶应付铁通公司的工程款4576900元。该结算协议书系邵春开与铁通公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，对邵春开与铁通公司双方均有约束力，均应按上述约定全面履行。其次，双方当事人一致认可涉案工程已经通过综合验收，具备办证条件，2008年1月6日的结算协议具备履行的条件。铁通公司已于2011年9月22日为该22套房屋缴纳了房屋维修基金，2011至2017年，龙海置业乳山分公司每年均通过EMS快递向铁通公司法定代表人刘奎芳及其丈夫于彦琳、工作人员王福臣邮寄催促办证过户和房屋维修通知书，相关邮件均标注妥投。上述事实表明结算书签订后双方已经有履行行为，且邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司一直在催促铁通公司办理涉案房屋的过户手续，从未拒绝履行结算协议。铁通公司二审主张邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司不愿意缴纳相关税费、拒不开具抵账房产发票，致使铁通公司十余年无法办理涉案房屋的产权证，但未提交证据予以证实。铁通公司二审提交的录音证据中，邵春开虽强调涉案工程存在质量问题，但从未明确提出拒绝履行2008年1月6日的结算协议，铁通公司主张邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司拒绝履行以房抵债协议，证据不足，不予认定。综上，2008年1月6日的结算协议合法有效，具备履行条件，且双方当事人已有履行行为，应予继续履行。至于，毕某是否将涉案22套房屋的钥匙交给铁通公司系合同履行问题，不影响结算协议的效力，铁通公司申请对钥匙交接单中毕某签名的真实性进行鉴定与本案处理结果无关，亦无必要。基于结算协议，铁通公司随时可以要求邵春开向其交付该22套房屋并办理过户手续。最后，铁通公司主张，2008年1月6日签订的结算协议属于代物清偿协议，未实际履行物权转移的，原债务并未消失，故请求邵春开、龙海置业、龙海置业乳山分公司以金钱方式支付剩余工程款及利息。本院认为，依据我国现行法律规定，代物清偿协议系诺成性合同，只要不违反法律行政法规的禁止性规定，即为合法有效，双方均应依约履行。只有代物清偿协议不能达到消灭债务目的时，债权人才有权要求债务人以金钱方式支付欠款及利息。现2008年1月6日邵春开与铁通公司签订的结算协议尚具备履行条件，且债务人邵春开并未拒绝履行，铁通公司要求以金钱方式履行剩余工程款及利息，不符合双方约定，亦违背诚实信用原则，本院不予支持。

综上，铁通公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62860元，由威海市铁通建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一八年十月二十四日

书记员　　刘双双