某某、福建省海峡建设发展有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

福福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终3743号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年11月25日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：苏小平，福建中言律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建省海峡建设发展有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道南山路尾海峡大楼。

法定代表人：刘南强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：穆海燕，福建玄章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈历辛，福建玄章律师事务所律师。

上诉人***、福建省海峡建设发展有限公司（以下简称海峡公司）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6674号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、海峡公司违反《中华人民共和国建筑法》等禁止建筑企业供他人挂靠的强制性规定，允许张利彬长期挂靠其公司进行工程项目的投标、施工，并形成了张利彬对外代表海峡公司的授权表象，这是张利彬能顺利进行诈骗的前提条件。保证金是为公司经营投标所需，只有公司才有相应资质借取，正是因为海峡公司长期允许张利彬使用其名义进行活动，才使张利彬获得了其个人无法取得的资信条件，也才促成了***出借本案资金，导致被骗。一审判决认为该挂靠行为与***资金被骗不存在因果关系显然错误。二、案涉被骗款项是***汇入海峡公司基本账户，海峡公司存在出借账户事实。根据相关规定，海峡公司违法违规出借银行账户供张利彬进行诈骗，应对此承担连带责任。三、海峡公司违反财务制度和交易规则，对款项未尽审慎审查、妥善保管的义务，将资金支付给张利彬使其诈骗得逞。这一过程是导致***资金受损的重大环节，海峡公司未能核实审慎资金存在重大过错，一审仅判决其承担10%的过错责任显然错误。四、张利彬与海峡公司会计串通，向***出具加盖海峡公司印章的借条和收款收据，使得***进一步相信款项是海峡公司所借，因此海峡公司在公司人员管理上存在重大过错。综上，一审判决海峡公司承担10%的责任偏轻。

海峡公司辩称，一、海峡公司未对张利彬进行过任何授权，张利彬不具有代表海峡公司的任何权利外观。张利彬与***的借款系双方的私人借款，与海峡公司无关，***一开始就明知款项是出借给张利彬，故谈不上被骗，不存在***所主张的因张利彬长期挂靠关系导致其误认为张利彬有权代表海峡公司而出借款项的情形，故不存在所谓的因果关系。二、***借用泉州丰泽三丰建筑工程有限公司（以下简称三丰公司）的账户并备注用途为“投标保证金”将案涉出借款项汇入海峡公司的一般企业账户，在形式上符合正常业务款项往来，海峡公司对此并无过错。三、海峡公司与***之间无任何联系，至今依旧不认识，让海峡公司找***核实资金情况不切实际，且***将款项汇入在先，作为资金出借方，***更应对款项汇出承担审慎核实责任，更应与海峡公司积极联系，而相反的是，一直与海峡公司联系的是张利彬，海峡公司有充分理由相信案涉资金是张利彬存放在三丰公司的投标保证金，海峡公司根据张利彬的指令将款项返还给张利彬并无不当，且***对该款项已返还给张利彬这一事实早就知情并未提出异议，说明***对海峡公司将案涉资金返还给张利彬的行为已表示认可，现又以海峡公司未尽妥善保管义务要求海峡公司承担责任显然欠妥，海峡公司已尽到了审慎核查义务。四、《借条》是在张利彬丧失清偿能力之后，***唆使张利彬到海峡公司处偷盖的，说明***主观上具有非法制造证据的故意。操纵偷盖印章的张利彬，其并不属于海峡公司的员工，不受海峡公司管理，海峡公司在人员管理上不存在任何过错。

海峡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、***通过三丰公司的对公账户将名为“投标保证金”实为高息借款的款项汇入的是海峡公司的一般企业账户，并非基本账户，该事实有海峡公司提供的《开户许可证》和兴业银行出具的《证明》为证。因***款项汇入的是海峡公司的一般企业账户内，并没有实际参与招投标且也不是汇入基本账户，故不能适用招投标活动中投标保证金应当原路退回的规定。二、在没有海峡公司授权的情况下，***将款项汇入海峡公司的账户内是导致本案发生的真正原因。***将款项出借给张利彬时并未受到欺骗而作出错误的意思表示，而是明确该款项是要出借给张利彬，***作为一个职业放贷人没有尽到谨慎义务将资金出借给没有偿还能力的案外人导致该款项无法收回。海峡公司与***素不相识，也没有让***将款项汇入公司账户，是张利彬与***串通冒用三丰公司账户捏造“投标保证金”名目蒙骗海峡公司代收了该笔款项。按照常理，***汇入的是投标保证金，应主动与海峡公司联系，但始终未联系，与海峡公司联系的是张利彬，张利彬声称该款项是三丰公司的保证金，故海峡公司根据张利彬的指示将款项返还给张利彬并无过错，且***对该款项已经返还给张利彬早就知情并未提出异议，说明***对海峡公司将款项返还给张利彬的行为已经认可。综上，海峡公司不存在资金管理上的过错，一审判决错误。

***辩称，海峡公司的账户不管是基本账户还是一般账户，都是海峡公司设立的，海峡公司对出入账户的资金都负有审查、处分、维护的义务。投标保证金并非汇到一般账户就不能用于投标，可以从一般账户转到基本账户，***无法辨别是基本账户还是一般账户。资金在海峡公司的账户上并标注是投标保证金，海峡公司的法人代表在公安机关笔录上也承认投标保证金须原路退回，故海峡公司显然存在资金管理上的过错。正因海峡公司在人员管理、公司经营管理存在过错，为张利彬诈骗提供了条件，导致诈骗事实的发生，故海峡公司应承担连带赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：判决海峡公司对张利彬在（2016）闽05刑终1473号刑事判决书（下称刑1473号判决书）中应退赔***款项中的1567373.68元承担连带清偿责任并支付自2016年12月20日起至实际退还之日止按年利率6%计算的经济损失。

一审法院认定事实：张利彬以欲投标部队工程急需保证金为由向***借款。***在收到张利彬先行支付的40万元利息保证金后，于2013年4月25日通过三丰公司向海峡公司汇款320万元，汇款用途标注“投标保证金”。海峡公司于次日在预留201600元后，将余款2998400元汇入张利彬所开办的拓程公司。此后张利彬先后向***支付利息65.5万元。张利彬因无法还款，于2013年9月间串通海峡公司的会计苏维金在***事先准备好的借据及收款收据上盗盖海峡公司的印章后交***收执。***于2014年9月2日向一审法院提起诉讼，要求海峡公司偿还借款320万元及自2014年8月26日起按月利率2.5%计算的利息。海峡公司的法定代表人刘南强于2014年11月以张利彬盗用其单位公章实施诈骗为由向公安机关报案，晋江市公安局于2015年1月14日决定立案侦查。一审审理中，因海峡公司申请，一审法院于2015年2月16日作出（2014）晋民初字第6754号案件移送函，将案件移送晋江市公安局。一审法院于2016年10月8日作出（2016）闽0582刑初1096号刑事判决书，判决张利彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金60万元，责令张利彬退赔被害人***经济损失214.5万元、退赔被害人赖增添经济损失406.89万元。张利彬不服提出上诉，泉州市中级人民法院于2016年12月20日作出刑1473号判决书，判决张利彬犯诈骗罪，改判有期徒刑十二年六个月，并处罚金60万元，责令张利彬退赔被害人***经济损失1856186.84元、退赔被害人赖增添经济损失3507213.16元，责令海峡公司代张利彬分别退赔被害人***、赖增添288813.16元、561686.84元。判决生效后，***向一审法院申请执行。执行过程中海峡公司退赔***288813.16元，张利彬尚未退赔。因张利彬现于监狱服刑，且经一审法院查无财产可供执行，一审法院于2017年9月15日作出执2756号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。***于2018年5月21日提起本案诉讼。

一审法院认为，一、关于***提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称民诉法解释）第二百四十七条的规定，构成重复起诉应同时符合以下条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同、或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。***于2014年所提起的是民间借贷之诉，主张海峡公司偿还借款。而本案***所主张的是海峡公司为张利彬的诈骗行为提供便利条件，对***的资金被骗存在过错，应承担赔偿责任。***的前诉与后诉所针对的虽然是同一笔款项，但诉讼请求不同，不构成重复起诉。刑1473号判决书判决海峡公司代张利彬退赔***288813.16元系认为该款项为张利彬的诈骗款，海峡公司予以扣留不当，应代为退赔受害人。生效的刑事判决并未就海峡公司在张利彬实施诈骗过程中的过错进行认定及处理。因此，***提起本案诉讼不违反“一事不再理”原则。二、关于海峡公司是否应对***的损失承担民事责任的问题。张利彬与刘南强均确认张利彬长期挂靠海峡公司从事建筑经营活动，但该事实与***资金被骗没有因果关系。张利彬陈述，其最初是以其个人名义出具借据给***。***虽否认张利彬出具借据的事实，但根据现有证据，也足以认定***一开始即明确其出借对象是张利彬而非海峡公司。该笔借款的介绍人颜建荣向公安机关陈述：“当时和张利彬谈的人是我，我当时和张利彬谈好月利率3.6%，后来我和***讲清楚了借款事项，***同意后就将钱借给张利彬”。苏维金向公安机关陈述：“颜建荣表示他们要和张利彬合作投标一起部队的工程，需要汇款到我们公司账户内”。***本人向公安机关陈述：“我大哥苏建忠的业务员颜建荣过来告诉我，有一个叫做张利彬的男子，他是海峡建设发展公司的员工，他要和海峡建设发展公司一起去投标一个部队工程，现在需要交纳投标保证金，叫我借张利彬的钱，这样可以从中获得一些利息”。***还称，其到现在都没见过张利彬，也没有核实张利彬是否为海峡公司员工，“因为颜建荣是我大哥苏建忠公司的员工，我是比较信任他的，他和我说张利彬是海峡公司的员工我就信了”，其也不认识刘南强，借款过程中刘南强也没有出面过，借款后也没有和海峡公司确认过钱是否用于部队工程投标。刑1473号判决书记载张利彬的供述为：“2013年3、4月份，其联系泉州远方投资公司的苏建忠说需要一笔320万元的投资部队工程的保证金，月息3.9分，当时其先付了40万元的利息保证金，后苏建忠将钱汇到海峡公司账户”、“其之所以向苏金珊、苏建忠等人借款时说是需要投标保证金，是因为他们是长期从事投标保证金放贷业务的，知道这种资金的走向原则，时间短、较保险，其以这种方式借款比较好借；其让他们将钱汇入海峡公司账户，是因为怕其公司的资质不够，对方不肯借，而海峡公司有资质，其才会叫他们汇过去”。张利彬在调查笔录中称“***的老板叫苏健忠，苏健忠是泉州远方投资公司的老板，我是找远方投资公司借的钱，约定月利息3.9%或者3.6%，具体我忘记了，他们让我在借条上写向***借款，实际上我根本不认识***。借钱的时候对方知道我是挂靠海峡公司做工程的，所以才会要将钱以投标保证金的名义汇入海峡公司的账户”、“他们汇款都是那么汇的，当然是知道（实际是其个人借款）”。***也确认，借款时先行支付40万元利息（保证金）及此后支付利息的均为张利彬。上述各方当事人的陈述互相印证，可以证明张利彬一开始是以其个人名义借款，对此***方是明知的，并不存在***在本案中所主张的因长期挂靠关系导致***误以为张利彬有权代表海峡公司拆借保证金的情形。***坚称一开始借款时没有借据，则***在没有任何借款凭据的情况下将高达320万元的巨额资金借给从未见过面的张利彬，又按张利彬的要求汇入海峡公司账户，事先和事后也未与海峡公司核实确认，其自身即存在重大过错。对于张利彬是否有权代表海峡公司是很容易核实的事实，***应核实而未核实，却欲将风险转嫁为因海峡公司与张利彬的关系导致其判断失误，于理于法均不能成立。***还主张挂靠违法应负连带责任，但如果***在借款之时即知道海峡公司与张利彬存在挂靠关系，其明知该行为违法仍同意出借款项，事后又以此为由主张赔偿亦不应支持。***被骗款项虽然是汇入海峡公司账户，但系***借用三丰公司账户且备注用途为“投标保证金”。其在形式上符合正常业务款项往来，海峡公司对此并无过错。***借用他人银行账户转账在先，且配合张利彬虚构款项用途，现又以海峡公司出借账户主张赔偿，不应支持。颜建荣虽向公安机关陈述其到海峡公司公司了解情况时，苏维金口头告知海峡公司要和张利彬合作投标部队工程。但这仅是颜建荣的单方陈述，且与苏维金的陈述相矛盾。苏维金陈述称：“当时颜建荣在公司找到我，表示他们要和张利彬合作投标一起部队的工程，需要汇款到我们公司的账户内，当时我就向颜建荣表示，既然要投标就将保证金汇过来，后来颜建荣就走了”。苏维金虽还与张利彬串通盗盖海峡公司印章，但该行为发生在***资金被骗几个月之后，与资金被骗不存在因果关系。因此，***以海峡公司在人员、公章管理上存在过错为由主张赔偿，亦不能成立。海峡公司在收到三丰公司所汇款项后，即于次日在预留所谓“建安税”后将剩余款项转入张利彬所开办的拓程公司。该笔款项的用途明确备注“投标保证金”，海峡公司在明知如未中标投标保证金应原路退回的情况下，听信张利彬的谎言，也未与汇款人三丰公司核实，即轻率将资金汇给他人，在资金管理方面存在过错，且与张利彬诈骗能够得逞存在因果关系。即使如海峡公司所主张的6.3%的“建安税”仅是预留，将来会原路退回或被税务稽查需要代缴，但在实际退回或代为缴税之前，海峡公司也无偿获得了该笔资金的使用权。因此，海峡公司主张其未从中获益，也与事实不符。综上，海峡公司在账户资金管理方面存在过错，与***资金被张利彬所骗存在因果关系，应对***的损失承担相应的赔偿责任。综合考虑海峡公司的过错程度、获利情况并结合***自身的过错程度，可酌情确定海峡公司对***所造成的资金损失承担10%的赔偿责任。综上，***两次起诉海峡公司所针对的虽是同一笔款项，但诉讼请求及所依据的事实和理由均不同，且生效判决亦未就海峡公司的过错责任进行认定与处理。因此，***提起本案诉讼符合法律规定。海峡公司对汇入其账户的有明确汇款人和汇款用途的资金，在未与汇款人核对的情况下，改变用途及资金走向，转汇入张利彬所控制的账户，导致***资金损失。生效刑事判决确定***因张利彬诈骗造成的经济损失为214.5万元，责令张利彬退赔***经济损失1856186.84元、责令海峡公司代张利彬退赔***288813.16元，鉴于海峡公司已实际代张利彬退赔***288813.16元，根据海峡公司在张利彬诈骗中的过错责任应对***的其余经济损失1856186.84元（2145000元-288813.16元）在10%，即185618.68元（1856186.84元×10%）范围内承担民事赔偿责任。鉴于生效刑事判决已责令张利彬退赔***经济损失1856186.84元，故本案海峡公司可在185618.68元范围内对张利彬的退赔义务承担连带责任。海峡公司仅在其过错范围内对***因张利彬诈骗所造成的直接经济损失承担相应的赔偿责任，生效判决对***的损失只确定为借款本金，并不包括利息损失。故***主张海峡公司赔偿利息损失，不予支持。海峡公司因张利彬诈骗行为所造成的经济损失，可另行向张利彬主张赔偿。***超过法律规定范围之外的其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、海峡公司对张利彬在（2016）闽05刑终1473号刑事判决书判决主文第三项对***的退赔责任在185618.68元范围内承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，海峡公司主张其收到***通过三丰建筑公司汇入320万元款项的账户是海峡公司的一般企业账户而非基本账户，对此提供了《开户许可证》和兴业银行晋江福埔支行出具的《证明书》各一份予以证明。对上述证据的真实性予以确认，可以证明海峡公司收到案涉320万元款项的账户是一般企业账户，而非基本账户。海峡公司提供的本院（2014）泉民初字第1148、1149号民事判决书、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1009号民事判决书、（2015）闽民终字第1664号民事判决书及福建远方集团有限公司和三丰公司的企业信用信息公示报告，与本案不具有关联性，不能证明海峡公司的证明目的，不予采信。

本院认为,根据一审查明的事实以及公安机关对***、颜建荣、苏维金所作的询问笔录、张利彬的供述、（2016）闽05刑终1473号刑事判决书认定的事实等证据，可以证明张利彬向***实施诈骗行为存在利用海峡公司会计苏维金盖印等行为，同时也可证明海峡公司对张利彬的诈骗行为不存在与张利彬主观上的共同意思联络行为。即使海峡公司存在诸如***所主张的人员管理、经营管理等问题，但若不存在张利彬的诈骗、借款行为，亦不足以造成***的损害事实发生，故***请求海峡公司对张利彬诈骗行为给其造成的损失承担连带责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》关于连带责任承担的规定条件，应驳回其诉讼请求。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；海峡公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6674号民事判决；

二、驳回***一审的诉讼请求。

一、二审案件受理费各18906元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李金凤

审 判 员　黄有志

审 判 员　郑玉蒜

二〇一九年八月二十八日

法官助理　肖森华

书 记 员　陈威鸿

附注本案适用的主要法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。