天津远景建设工程有限公司、天津市河东区房屋建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

天津市河西区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津0103民初2945号 原告：天津远景建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘汉路4497副3号。统一社会信用代码911201160865878768 法定代表人：***，总经理 委托诉讼代理人：***，***驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡嫄嫄，***驰律师事务所律师。 被告：天津市河东区房屋建筑工程公司，住所地天津市河东区十五经路1号。统一社会信用代码911201021032185042 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被告：**，男，1981年1月14日出生，汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：**，天津轶才律师事务所律师。 原告天津远景建设工程有限公司（以下简称“远景工程”）与被告天津市河东区房屋建筑工程公司（以下简称“河东房建”）、**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告远景工程的委托诉讼代理人***、胡嫄嫄，被告河东房建的委托诉讼代理人***，被告**的代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告远景工程向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判决二被告连带支付原告劳务费363720元；2、请求法院依法判决二被告给付原告利息(以363720元为基数，自2020年1月18日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；3、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。事实与理由：2017年12月，原告与天津市河东区房屋建筑工程公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，**为项目实际管理人，挂靠在天津市河东区房屋建筑工程公司。合同约定原告为被告承包的“天津外国语大学健苑及附属用房加固维修工程”中承担劳务工作及物料。2017年12月25日工程完工，项目经过验收合格后，已经投入使用。2019年1月18日双方签订结算书，“乙方于2017年12月承接天津外国语大学健苑及附属用房加固维修工程，合同金额人民币1562753元，补充协议金额661247元，共计人民币2224000元。扣除甲方垫付的税金人民币89897元，甲方向乙方支付款项2070383元。其中扣除合同总额2.87%作为维保基金即人民币63720元，在天津市外国语大学维保基金支付后且自本次结算之日一年内到期支付”。双方结算金额按照成本价结算，在签订的劳务合同中明确写明:“本合同中劳务费仅为成本价，不包含利润，利润另议”，经过协商，双方确认该项目应向原告支付的利润为300000元。结算书签订后，被告未按照约定时间支付维保基金63720元及所约定的利润300000元，共计363720元。原告认为，双方签订的上述工程项目劳务合同、结算书，系通过协商一致平等签署，是双方真实意愿的表达，内容合法有效，对双方依法具有约束力。现原告已经依法履行了合同义务，合同约定付款时间节点也已经达到，被告有义务按照合同约定的期限向原告支付剩余工程款。现依据《中国人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十六条的规定起诉，请求法院判如所请。 原告远景工程向本院提交如下证据：1、建设工程施工劳务分包合同；2、施工图预算书、土建工程量结算书、结算单；3、材料费送货单、收据；4、证人证言；5、律师函及签收记录；6、转账流水。 被告河东房建辩称，1、天津市外国语学院健苑及附属用房加固维修工程系中国建筑科学研究院设计及承揽与天津市河东区房屋建筑工程公司作为联合体(EPC)投标。中标后由我公司订立总承包合同，中国建筑科学研究院及指派人员**进行实际操作运作施工，我公司在此工程中只计取税款和管理费。2、天津市河东区房屋建筑工程公司与天津市外国语学院于2017年12月5日订立外国语学院健苑及附属用房加固维修工程施工合同，工程总造价989.0057万元。审定后确定结算价981.706385万元。3、此工程款到2020年10月27日止共分32笔，减去我公司扣缴税费166.421871万元外，共计815.284514万元全部付清给中国建筑科学研究院指派人员**。其中包括河东区房屋建筑工程公司与原告天津远景建筑工程有限公司2017年12月5日订立分包合同，合同总价156.2753万元，结算价格113万元于2018年7月3日止先后分四笔全部（包括质保金）付给远景工程。4、根据民法典规定，我公司与远景工程的工程款结清已经超出三年（实际为三年九个月）的主张期限。5、综上原告对我公司的诉求无事实依据，请法院依法驳回原告对我公司的债权诉讼。 被告河东房建向本院提交如下证据：1、工程验收记录；2、中标通知书；3、总承包合同；4、结算审核报告；5、工程经营承包人首款明细；6、分包合同；7、分包工程结算书；8、分包付款凭证。 被告**辩称，答辩人认为原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。针对原告的诉讼请求，答辩如下：一、案涉工程劳务分包合同不存在利润另议的情况。（一）原告与被告河东房建在《建设工程施工劳务分包合同》中没有“利润另议”的约定，系原告自行添加的，不属于合同内容，对二被告不具有约束力。根据被告河东房建提供的《建设工程施工劳务分包合同》原件，其中34、补充条款（该合同P16）内容为空白。而原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》中却写有“本合同中的劳务费仅为成本价格，不包含利润。利润另议。”的内容。该约定内容系原告自行添加的，不存在利润另议的情况。（二）假设原告提交的证据《结算书》真实有效，《结算书》载明的签订时间在《建设工程施工劳务分包合同》之后，为最后一次结算。该《结算书》对案涉工程价款进行了最终确认，亦无“利润另议”内容。该《结箅书》中，载明“合同金额：人民币1562753元；补充协议金额：人民币661247元，共计人民币2224000元。扣除甲方垫付税金人民币89897元，甲方向乙方支付价款共计人民币2070383元。”和“因建设单位天津外国语大学暂扣3%作为维保基金，尚未支付。故本次结算双方商定扣除合同总额的2.87%即63720元作为工程维保金。”该结算书中未提及“利润另议”的情况。根据原告提交的《起诉状》及证据《结算书》内容，案涉工程未支付部分为维保基金63720元。该维保金未支付原因系案涉工程在维保期间出现质量问题，经河东房建向原告催告后仍未维修导致。 被告**向本院提交如下证据：劳务维修合同及收据。 经原告远景工程申请，本庭允许证人**出庭作证：涉诉工程是原告实际施工，我是**设计所的员工，**指派我担任工长，对接原告公司***，后**指派我与***进行工程结算，最终结算工程款为2224000元，利润协商为30万元不在结算工程款内，**让我与***签订劳务分包合同，1562753元为人工费、661247元为材料费，合同手写内容是我写的，一式四份，**、我、***三人都在一块协商合同，利润30万元是都知道的事实，当时没写在合同上，后期事宜我没有参与。 经原告远景工程申请，本庭允许证人**出庭作证：涉诉工程2017年底完工并通过验收，领导**指派我和**，与原告处***结算，**和***核对工程量，结果为200多万，***提出不含利润，我问利润多少，***说利润在25%，我说抬高，提议10%，***不同意，最后双方达成利润为15%，合计约30万元，后我把协商结果汇报给领导，领导当时未批复与回复我，以后的事我未参与。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原告提交的证据1、2、5、6的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3的部分证明目的不予确认；对被告河东房建提交的证据的真实性予以确认，对部分证明目的不予确认；对被告**提供的证据的关联性及证明目的不予确认；对原告提交的证据4及到庭证人陈述，因证人与本案存在利害关系，**不确定，且未提供其他证据予以佐证，故本院无法根据证言认定相关事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天津外国语大学健苑及附属用房（大学生活动中心）加固维修工程施工工程，经招标，确定被告河东房建为中标单位。原告远景工程（原名称天津远景建筑劳务有限公司）作为劳务分包人、被告河东房建作为工程承包人，就上述工程订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定：劳务内容为室外工程改造、通风改造、钢结构改造；工作期限为2017年12月5日至2017年12月25日；劳务报酬，除17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整；采用（1）固定劳务报酬（含管理费）方式计价，劳务报酬总计1562753元；合同正本两份，由工程承包人和劳务分包人各执一份。现原告持有的合同第16页第34条补充条款写明“本合同中的劳务费仅为成本价格，不包含利润（包含部分税款）；利润另议”；被告河东房建持有的合同该条款为空白。 2019年1月18日，被告河东房建作为甲方、原告远景工程作为乙方，订立结算书，内容为乙方于2017年12月承接上述工程，并签订合同，合同金额为1562753元，补充协议金额661247元，共计2224000元，扣除甲方垫付税金89897元，甲方向乙方支付2070383元；因建设单位暂扣3%作为维修基金，尚未支付，故本次结算双方商定扣除合同总额的2.87%即63720元作为工程维保金，需在天津外国语大学维保基金支付后，且自本次结算之日一年内到期支付。该结算书，被告**作为河东房建的“代表人”签字，原告“代表人”***签字。 此外，被告河东房建提交工程结算协议书，内容为乙方承接的工作现已全部完成，通过双方及监理方对所完成工程量进行核算，最终结算工程款如下：图纸范围造价1130000元。该协议书加盖有“天津远景建筑劳务有限公司”公章。 经询，被告河东房建表示未参与工程具体施工；被告**表示负责涉诉项目的组织协调，现场派驻的人员有**、**，并认可现维保基金由其保管。**表示，补充条款中的字迹由其手写。 2022年1月5日，原告委托诉讼代理人向二被告寄送律师函催要欠付工程款。 经询，原告表示诉讼请求包含利润300000元及工程维保金63720元；行业利润一般为成本的30%，但考虑到与**多年合作，降至15%，2018年初口头协商为300000元；原告认可收到被告河东房建支付的1130000元+被告**支付的劳务费及材料费=2070383元-***证金。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因原告诉讼请求包含利润300000元及***证金63720元，本院分项认定是否有事实和法律依据。 关于利润，原告持有的劳务分包合同中包含被告**派驻人员**手写的“利润另议”补充条款，但被告河东房建持有的劳务分包合同中无该条款，故本院无法确认该条款形成的时间、背景等情形，同时该条款无利润的计算标准、方式等，亦未提供其他证据，故即使存在利润条款，本院也无法确认利润的具体金额。因此，原告作为举证责任人，应当承担举证不能的法律后果。 关于***证金，被告**表示该款项由其保管，现结算书中注明的给付期限已届满，理应予以支付，原告要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年1月18日至实际支付之日止的利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。而被告河东房建，虽提出其与案外人中国建筑科学研究院合作，只计取税款和管理费，案外人指派被告**负责实际施工等抗辩事由，但实际上，被告**以河东房建名义签署文件、组织施工等，河东房建对相关行为予以默认，同时原告知晓二被告之间的关系，故被告河东房建对***证金退还承担相应责任。 关于被告河东房建提出的时效抗辩，结算书显示的日期为2019年1月18日，原告在诉讼时效期间内通过律师函的形式向二被告主***，故本院对被告的该项抗辩不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告**自本判决生效之日起十日内，给付原告天津远景建设工程有限公司***证金63720元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年1月18日至实际支付之日止的利息； 二、如被告**未履行上述义务，被告天津市河东区房屋建筑工程公司承担给付责任； 三、驳回原告天津远景建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3662元，保全费2338.6元，合计6000.6元，由原告天津远景建设工程有限公司负担4974.6元，由被告**、被告天津市河东区房屋建筑工程公司各负担513元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审判员　潘　烨 二〇二二年七月二十二日 书记员　*** 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。