某某与某某、天津天工建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0681民初6015号

原告：***，男，1968年1月11日出生，汉族，居民，住江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：张文艳，山东渤海平正律师事务所律师。

被告：***，男，1967年9月3日出生，汉族，居民，住江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：王鹏飞，山东乾元（龙口）律师事务所律师。

被告：天津天工建筑工程有限公司，住所地天津市静海区东方商业街A6-13，统一社会信用代码：91120116300336278M。

法定代表人：蔡文义，任经理。

委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。

原告***诉被告***、天津天工建筑工程有限公司（以下简称天津天工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张文艳，被告***的委托诉讼代理人王鹏飞、被告天津天工公司的委托诉讼代理人刘宗晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告***赔偿原告伤残赔偿金237294元（39549*20年*30%）、住院伙食补助费3300元（33天*100元）、误工费46800元（260元每天*180天）、护理费12300元（住院期间2人*33天*100元+57天*100元）、营养费4500元（50元*90天）、二次手术费24000元、鉴定费3000元，共计331194元，被告天津天工公司承担连带责任；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告受雇于***，从事绑扎钢筋工作，天津天工公司将自己承包的位于东海航材园内的山东南山铝业股份有限公司锻造分公司的工程分包给***。2019年1月1日下午5时左右，原告在从事工作的过程中，由于木方断落，原告不慎从高空中跌落，致原告腰椎骨折、根骨骨折、桡骨骨折等多处部位受伤。原告被送往龙口市人民医院住院治疗，共花费医疗费84163.27元。因原告受雇于***，而天津天工又将工程分包给没有资质的***，根据法律的相关规定，二被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。因赔偿事宜无法达成一致，故原告诉至法院，要求判如所请。

被告***辩称，***作为包工头带领原告在天津天工公司承包的涉案建设工程场地进行施工，原告在从事劳务工作中受伤，***同意在责任范围内承担原告损失，但原告自身存在过错，根据侵权责任法第三十五条规定，应当根据各自过错承担相应责任。涉案工程属于建设工程，***作为个人并无相关资质，天津天工公司将涉案工程中部分工作分包给***违反建设工程相关法律规定，也应当承担相应责任。涉案工程系由天津天工公司从鞍钢建设集团公司承包，鞍钢建设集团有限公司将涉案工程违法转包，同样存在过错，请求依法追加鞍钢建设集团有限公司作为共同被告参加诉讼。对原告的伤残赔偿金***认为伤残等级过高，误工费计算标准过高，二次手术费用尚未实际产生。

被告天津天工公司辩称，本案原告诉请天津天工公司承担责任没有法律依据，依法应当驳回。1、天津天工公司与***签的并非是工程分包合同，而是劳务合同，劳务合同天津天工公司不需要审查***资质，且***也不需要资质，故在***与天津天工公司之间的劳务分包合同中不存在相关建设工程分包的规定。2、原告在本次事故中其本人未能严格遵守操作措施，违章操作，造成此事故，其本人应当承担主要责任。3、原告系农民，其伤残标准按照城镇主张没有事实依据。4、原告的伤残等级系个人委托，而且适用标准不符合法律规定，本案是提供劳务者损害赔偿，应当按照人身损失赔偿标准进行伤残等级鉴定，而不应当参照职工工伤与职业病致残等级标准进行鉴定，故原告主张鉴定违法法律程序，且违背客观事实，依法不能支持。5、原告所主张的误工费，因其系农民，应该按照农村年收入标准予以计算，原告对其主张的计算标准没有事实依据，依法不予支持。6、原告所谓二次手术费没有实际发生，具体数额无法确定，本案不应处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年被告***与被告天津天工公司签订了《山东南山铝业中厚板二期设备基础劳务分包合同》，天津天工公司将部分建设工程劳务分包给***。***雇佣原告等人到工地干活，原告从事捆扎钢筋的工作。2019年1月1日下午5时左右，因楼内钢筋需整理，原告沿木方搭建的框架结构向上攀爬，在此过程中，发生木方折断，原告跌落受伤。对于原告受伤原因，***和天津天工公司均称施工应走安全通道，佩戴安全帽和安全带，是原告擅自攀爬木方架而跌落受伤，原告自身存在过错。原告称施工地点根本没有安全通道，要想经过必须攀爬，所有工人都是这样通过的。原告受伤后，被送往龙口市人民医院进行治疗，住院治疗33天，花费医疗费84163.27元，已由***支付，原告的出院诊断为：腰椎骨折、跟骨骨折、桡骨骨折、皮肤裂伤。原告诉前自行委托烟台富运司法鉴定中心对伤残、误工、护理、营养、二次手术费用进行鉴定，该所出具鉴定意见为：***伤残综合评定为八级伤残；误工时间6个月；伤后需护理3个月（住院期间2人护理，余时间1人护理）；营养期3个月；二次手术费用可拟定为需人民币24000元左右。鉴定费3000元，由原告缴纳。庭审中，***和天津天工公司对该鉴定意见不认可，申请对原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行重新鉴定，本院指定烟台信恒祥司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：1.***腰部损伤构成十级伤残，右腕部损伤构成十级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残；2.建议误工期为180日，伤后护理期90日（其中住院期间2人护理，余1日护理），营养期90日。鉴定费2080元，由***预交。对该鉴定意见，原告认为此次鉴定时间与受伤时间间隔太久，鉴定的伤残等级过低。***和天津天工公司均认可其真实性，但认为伤残等级鉴定过高。原、被告双方虽不认可该鉴定意见，但均无证据否定该鉴定意见，对该鉴定意见，本院依法予以采信。

本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告是在施工过程中受伤，原告与***应根据各自的过错承担相应的责任。原告作为建筑业从业人员，应当认识到攀高有一定的危险性，应当佩戴安全帽和安全带，尽量选择安全的路径攀爬，确保自身安全，但原告未采取恰当的安全措施，向上攀爬时木方断裂，原告跌落受伤，原告未尽到安全注意义务，存在一定的过错，原告对自身的损失应承担一定的责任。***作为原告的雇主有权安排原告工作，对原告进行管理，同时有提供安全生产条件并保障所雇人员人身安全的义务，现***未尽到相应义务，对原告的损失亦应承担责任。综合原、被告的过错程度，本院酌定原告承担自身损失的30%，***赔偿原告损失的70%。天津天工公司辩称与***签订的是劳务合同，不需要审查***的资质，***也不需要有资质，天津天工公司不应承担连带赔偿责任。对此，本院认为，根据《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包也需要有相应的资质。在天津天工公司与***签订的劳务分包合同中第一条也约定了乙方（即***）必须出示合法有效地劳务公司证明，而***并无提供建筑劳务服务的资质。因此，天津天工公司知道***没有相应资质仍将工程分包给***，应与***承担连带赔偿责任。综上，对于天津天工公司的辩称劳务分包不需要资质的意见，本院不予采信。天津天工公司将工程分包给没有资质的***，应与***承担连带赔偿责任。双方签订的免除天津天工公司赔偿责任的条款违反法律的强制性规定，天津天工公司据此主张不承担责任，本院不予支持。

关于原告的各项损失的数额：1、医疗费87298.73元，已由***支付。2、伤残赔偿金237294元（39549*20年*30%）。根据烟台信恒祥司法鉴定所出具的鉴定意见***共三处伤残，均为十级，其计算系数为12%。根据2020年3月12日公布的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，伤残赔偿金统一适用山东省城镇居民人均可支配收入标准。山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元，按照该标准，原告的伤残赔偿金计算方式为42329元*20年*12%=101589.6元。3、住院伙食补助费3300元（33天*100元）、护理费12300元（住院期间2人*33天*100元+57天*100元）、营养费4500元（50元*90天），于法有据，本院予以支持。4、误工费46800元（260元每天*180天）。原告提交的关于其受伤前收入的一系列证据及原告受伤时从事的工作，可以证实原告长期从事建筑业行业，但不是长年稳定的收入，比照其受伤前日工资200元标准计算误工费较为合理，误工费应为36000元（200元/天*180天）。5、二次手术费24000元。原告仅有诉前自行委托的鉴定意见，二被告对此均不认可，且该费用未实际产生，原告可在二次手术后，按实际花费另行主张权利，故对于该费用，本院依法不予支持。6、鉴定费3000元，因该鉴定费系原告诉前自行委托鉴定产生的，且在诉讼中的鉴定意见改变了诉前鉴定意见，该鉴定费应由原告自行承担。上述共计244988.3元。原告自行承担30%,即73496.5元，***应赔偿原告70%即171491.8元，扣除***已支付的87298.73元，***还应支付原告84193.1元。***称除医药费外，还支付了原告5000元，原告认可收到5000元，但主张其中1200元是医药费部分，3800元是租车回江苏的车费。对于1200元，***主张系医疗费之外支付的款项，未提供证据证实，本院不予采信。对于3800元，原告主张租车费用，未提交租车单据证实，本院不予采信，3800元应在***应向原告支付的赔偿款中扣除。综上，***还应赔偿原告80393.1元，天津天工公司承担连带赔偿责任。

综上所述，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内赔偿原告***伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费各项损失共计80393.1元，被告天津天工建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6268元，原告***承担4747元，被告***和天津天工建筑工程有限公司承担1521元。

鉴定费2080元，由被告***和天津天工建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判长　　孙丽娜

审判员　　宋彩凤

审判员　　迟德能

二〇二〇年三月二十三日

书记员　　王晓慧