福建省莆田监狱、厦门凯迪空间电子有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终2922号

上诉人（原审被告）：福建省莆田监狱，住所地莆田市涵江区新涵大街2089号，组织机构代码证代码00359229-1。

法定代表人：蔡建锋，政委。

委托诉讼代理人：黄福松、胡龙，福建聚华律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：厦门凯迪空间电子有限公司，住所地福建省厦门市软件园观日路30号302单元，统一社会信用代码913502006120128036。

法定代表人：夏莉，执行董事。

委托诉讼代理人：王志杰，上海锦天成律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人福建省莆田监狱（以下简称莆田监狱）与被上诉人厦门凯迪空间电子有限公司（以下简称凯迪电子公司）承揽合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院(2017)闽0303民初682号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日受理本案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。

莆田监狱上诉请求：1、依法撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303民初682号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定以2015年11月10日被上诉人邮寄律师函给上诉人，上诉人收到律师函后开始计算诉讼时效期间是错误的，应当依法予以纠正。二、莆田监狱新监区围墙延后合拢时间较短，不影响工程工期，完全具备施工条件，本案大部分工程为设备安装工程，被上诉人完全可以在合拢的围墙内继续施工，但被上诉人在围墙合拢后未继续施工，其责任在于被上诉人方。原审法院认定因围墙延后合拢后不具备施工条件，其责任在上诉人方是错误的。三、本案涉案工程尚未竣工，且被上诉人在施工过程中存在私自变更设备型号、品牌等违背合同约定行为，按照合同约定上诉人在竣工验收合格后保修期一年满后5个工作日内付清余款，故原审在认定涉案工程未完全竣工，部分安装工程未施工的情况下，判决上诉人支付工程款违背当事人双方的合同约定，明显显失公平。四、本案涉案工程未竣工验收，也未经审核决算，上诉人申请司法鉴定，原审法院认定无鉴定必要性和可能性，不予准许，以双方员工之间邮件往来的部分内容推定涉案工程实际完成的工作量显然没有依据，双方员工之间邮件为明确完成的工程量，且工程量应当以有资质的审核机构作出工程决算或鉴定作为工程量的法定依据，故原审认定被上诉人调减工程量为609953元应当予以纠正。

凯迪电子公司辩称：一、答辩人凯迪公司的诉讼请求未超过诉讼时效。案涉工程未经验收及决算，且工程完工后上诉人莆田监狱多次与凯迪电子公司就工程进行协商并委托第三方审核公司对工程造价进行鉴定，故在工程款确定前，不应视为被上诉人知道或应当知道其最终受损的利益，不应在此前计算诉讼时效。二、上诉人莆田监狱辩称案涉工程未竣工不能成立。凯迪电子公司已依约完成案涉工程并移交给上诉人。根据凯迪电子公司工作人员发给上诉人工作人员的邮件附件《福建省莆田市监狱工程项目情况说明》，案涉工程施工过程中，上诉人对新监区围墙进行施工，导致该部分设备无法正常安装，责任在上诉人。且该邮件可以佐证《莆田监狱武警执勤项目设备移交清单》的真实性，证明凯迪电子公司已依约完成案涉安防工程并移交上诉人。施工过程中，所有设备型号、品牌均经过被上诉人同意并向上诉人工作人员办理交接，上诉人的上述说法无任何事实依据。三、上诉人莆田监狱已委托第三方审核机构对案涉工程进行核算，答辩人在审核机构核算结果的基础上调减工程款并未损害上诉人利益。答辩人所主张的金额已经远远低于《莆田监狱武警执勤项目设备移交清单》计算后的结算价款。

凯迪电子公司向一审法院提出诉讼请求：判令莆田监狱支付凯迪电子公司工程余款333390.22元，诉讼期间变更诉讼请求为：莆田监狱支付工程余款161953元。

一审法院认定的事实：2010年3月15日，凯迪电子公司（合同乙方）与莆田监狱（合同甲方）签订编号为2010G-016《福建省莆田监狱新监区围墙武警执勤装备建设工程合同》，双方约定由乙方承揽甲方新监区围墙武警执勤装备，合同总价款为89.6万元；工程在现场具备施工条件前提下50个工作日完工；付款方式为设备安装完毕且验收合格后在5个工作日内付工程决算总额的50%，试运行一个月后无其它问题的在5个工作日内再付工程决算总额的40%，一年保修期满后无其它问题的在5个工作日内付清余额；甲方按合同要求及时办理拨款和结算，项目完工后及时组织验收和办理移交，在乙方提交竣工报告后，甲方须在5个工作日内对本工程进行验收；乙方提供合同价全额发票等。合同签订后，凯迪电子公司按约在莆田监狱新监区围墙进行设备安装工作。由于莆田监狱新监区围墙施工未及时合拢，凯迪电子公司未能按照合同约定全部完成施工项目并提交竣工报告，莆田监狱也未对已完工的项目进行验收。2010年5月11日，凯迪电子公司按合同约定向莆田监狱开具金额为89.6万元的建筑业统一发票，莆田监狱于2010年7月9日按合同的约定支付给凯迪电子公司工程价款44.8万元。2013至2014年间，凯迪电子公司与莆田监狱就工程造价审核等问题多次通过电子邮件进行沟通。2014年11月12日，莆田监狱职工吴伟锋发送给凯迪电子公司员工电子邮件，邮件载明本案工程造价为632401元，凯迪电子公司于2014年11月17日回复莆田监狱的电子邮件中未对上述价款提出异议。2015年11月10日，凯迪电子公司委托律师向莆田监狱邮寄有关催讨工程余款的律师函，莆田监狱于2015年11月11日收到该函件，但未归还工程余款。凯迪电子公司遂于2015年11月18日提起诉讼。

一审法院认为，凯迪电子公司与莆田监狱签订《福建省莆田监狱新监区围墙武警执勤装备建设工程合同》，实属承揽合同，凯迪电子公司具备施工资质，合同内容未违反国家法律、行政法规的强制规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。在上述合同履行过程中，凯迪电子公司作为承揽人在莆田监狱指定的工作地点完成相应设备安装工作，莆田监狱于2010年7月9日向凯迪电子公司支付价款44.8万元，后因莆田监狱现场不具备施工条件，凯迪电子公司未能按合同约定完成所有项目施工，故本案按实际工程结算工程价款。莆田监狱最后在邮件中确认涉案工程造价为632401元，而现凯迪电子公司请求按照双方邮件中工程决算书审核的工程造价及现场清点情况调减工程价款为609953元，并未损害莆田监狱利益，予以认可。凯迪电子公司委托律师于2015年11月10日向莆田监狱发送催讨本案工程余款的律师函，莆田监狱签收该件，本案诉讼时效期间应从莆田监狱收到律师函后开始起算，故本案并未超过诉讼时效。莆田监狱拖欠工程款，已构成违约，依法应承担相应的清偿欠款违约责任。凯迪电子公司要求莆田监狱归还工程余款161953元，于法有据，予以支持。莆田监狱有关新监区围墙具备施工条件后，凯迪电子公司未继续施工，部分设备违反招标文件，本案诉讼时效已超过等抗辩主张，缺乏事实与法律依据，均不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第七项、第二款、第一百零五条的规定，判决：福建莆田监狱应在本判决生效之日起十日内归还厦门凯迪空间电子有限公司工程款161953元。案件受理费3539元，由福建莆田监狱负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

在本院指定的举证期限内，上诉人莆田监狱向本院提供了莆田市政府采购公开招标文件一份，欲证明：本案案涉安防工程经合法招投标程序，其所认定的设备材料均在招投标文件中预先予以设定。

凯迪电子公司质证认为，对上诉人提供的证据的三性无异议，补充说明上诉人提供的文件可以印证被上诉人一审提供的投标响应文件（原审提供的证据10）的开标一览表、报价表等都是按照上诉人的要求进行制作的是真实的。

本院经审查认为，对莆田市政府采购公开招标文件的真实性予以认定。

对一审查明认定的事实，上诉人存在异议：1、对一审认定“莆田监狱于2010年7月9日按合同的约定支付给凯迪电子公司工程价款44.8万元。”有异议，认为是基于被上诉人企业经营困难而支付工程款。2、原审法院遗漏了一个事实：被上诉人没有竣工验收，所以上诉人没有支付剩余工程款。对原审认定的其他事实部分没有异议。被上诉人对一审认定“由于莆田监狱新监区围墙施工未及时合拢，凯迪电子公司未能按照合同约定全部完成施工项目并提交竣工报告，”有异议，被上诉人认为凯迪公司已经按照合同约定完成施工项目并提供竣工报告。对原审认定的其他事实部分没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对双方有异议部分，本院将在下文一并分析。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。根据对上诉事由及本案调查情况的归纳整理，归纳本案争议焦点为：1.本案是否已经超过诉讼时效。2.上诉人是否应当支付给被上诉人工程款161953元。

1本案是否已经超过诉讼时效。

由于案涉工程尚未经验收和决算，工程决算总额尚未确定，工程余款分期付款时间不明。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第二款的规定，通过信件的方式可以产生诉讼时效中断的效力。依照合同法规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起算。2015年11月10日，凯迪电子公司委托律师向莆田监狱发送催讨本案工程余款的律师函，莆田监狱签收该件，本案诉讼时效期间应从莆田监狱收到律师函后开始起算。凯迪电子公司于，未超过诉讼时效，莆田监狱对诉讼时效的上诉理由不能成立。

2上诉人是否应当支付给被上诉人工程款161953元。

莆田监狱委托第三方审核机构对工程造价进行鉴定，在2014年11月12日莆田监狱职工吴伟锋与凯迪电子公司的电子邮件中，双方明确本案工程造价为632401元，凯迪电子公司并未提出异议。凯迪电子公司同意按照审核机构的核算结果及现场清点情况将工程价款调减为609953元，并未损害莆田监狱利益。莆田监狱于2010年7月9日向凯迪电子公司支付价款44.8万元。尚余161953元未支付，已构成违约，依法应承担相应清偿欠款违约责任。

综上所述，莆田监狱的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3539元，由福建省莆田监狱负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　王力勇

审判员　　林容萍

二〇一九年一月二十八日

书记员　　林凯丽

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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