厦门市同安区第三建筑工程公司与厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会、厦门佳家福房地产策划管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0212民初879号

原告：厦门市同安区第三建筑工程公司，住所地福建省厦门市大同街道双溪路东溪里7号之5。

法定代表人：施东毅，总经理。

委托诉讼代理人：张善建、苏庆密，福建同翔律师事务所律师。

被告：厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会，住所地福建省厦门市同安区新民镇乌涂村。

法定代表人：徐芳艇，主任。

委托诉讼代理人：徐伟腾，小组长。

被告：厦门佳家福房地产策划管理有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇文化活动中心综合楼一楼150号。

法定代表人：叶启东，总经理。

原告厦门市同安区第三建筑工程公司（以下简称同安三建）与被告厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会（以下简称乌涂社区居委会）、被告厦门佳家福房地产策划管理有限公司（以下简称佳家福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同安三建的委托诉讼代理人张善建、苏庆密、被告乌涂社区居委会法定代表人徐芳艇及委托诉讼代理人徐伟腾、被告佳家福公司的法定代表人叶启东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告同安三建向本院提出诉讼请求：1.被告乌涂社区居委会、佳家福公司支付原告同安三建工程款人民币（币种，下同）19782044.94元及违约赔偿金9417123元（其中，前期误工损失1970000元、后期停工损失506000元、逾期付款利息损失自2016年3月1日起按月息2%计至实际付款之日止，暂计至2016年2月29日为6941123元）；2.确认原告同安三建就上述工程款及经济损失对厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权；3.被告支付原告因本案诉讼而产生的律师服务费238000元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，同安三建将诉讼请求变更为：1.两被告支付原告工程款18286003.45元、截止2016年2月29日违约金9039678元（其中前期误工损失1652752元、后期停工损失794703元、逾期付款利息损失6521123元、定金及材料损失71100元），自2016年3月1日起以累欠工程进度款12509169元为基数，按月息2%计至实际付款之日止；2.确认原告就上述工程款及经济损失对厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权；3.被告支付原告因本案诉讼而产生的律师服务费238000元及鉴定咨询费150453.34元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年12月6日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，两被告为建设工程发包人，原告为承包人。合同约定：工程名称厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程，地点位于厦门市同安区，工程承包范围为工程量清单、招标文件及施工图纸所规定的项目，开工日期2012年12月25日，竣工日期2014年9月3日，合同工期总日历天数617天，工程质量标准为合格，合同价款2529.22万元，价款采用按实结算的方式确定。工程进度款按月结算，承包人根据进度申请支付工程款。上述工程的基础静压桩原由被告发包给案外人福建省盛泰建设发展有限公司提前施工，被告已和案外人福建省盛泰建设发展有限公司终止施工合同，原告承包的范围是除上述桩基以外的所有工程项目。合同签订后，由于被告原因，直至2013年8月17日项目才开工。前期误工达8个月，造成原告进场后人工工资、设备租赁租金及工地费用等损失。2013年11月28日，原告与被告签订两份补充协议，约定：被告确认未能按期取得《施工许可证》是甲方和业主原因造成，同意从发包日至开工日，甲方收取的300万元保证金按月息2%赔偿原告。人员工资、设备租金、工地费用等按实际损失赔偿。第一期工程进度款按85%拨付，应在监理公司审核之日起3日内支付，逾期按月息2%计算补偿原告。工程款结算以实际施工验收的数据为准，按实结算，工程结算款被告应在结算完成后14天内支付，逾期支付按月息2%计算补偿原告。因甲方和业主原因造成原告停工误工，甲方和业主应赔偿原告人员工资、材料损失、设备租金等损失。合同在履行中发生的纠纷提交工程所在地人民法院诉讼解决，因诉讼产生的律师费、诉讼费、执行费等费用全部由败诉方承担。该工程于2013年11月25日完成主体结构封顶，2014年2月底完成填充墙施工，2014年3月12日进行主体结构验收，并进行内外墙装修施工。截止2014年6月26日，原告已完成建设工程30921300.3元、水电安装工程1990744.64元，合计32912044.94元。被告仅支付1313万元，尚欠19282044.94元。因被告未能按合同约定支付工程进度款，造成原告融资资金的利息损失。同时，由于两被告违法合作建房，该工程被政府部门责令停工，造成停工后至合同解除之日止的原告人工工资及工地相关费用的损失。上述损失均系被告原因造成，理应由被告承担。由于被告严重违约，2014年9月15日，原告依法向被告发出解除合同通知，并要求被告在七日内结清工程款，但被告至今仍未支付所欠工程款并赔偿原告相关损失。

被告乌涂社区居委会辩称，乌涂社区居委会不是建设施工合同的相对方，未与原告同安三建签订任何合同，不应承担责任。

被告佳家福公司辩称，施工合同的签订方是被告乌涂社区居委会，佳家福公司仅是资金的投资方。佳家福公司与乌涂社区居委会的投资合作协议已被认定为无效，故佳家福公司的投资方角色已经中止，对同安三建的工程款支付责任已相应解除。建筑工程的产权人若是乌涂社区居委会，则佳家福公司也不应承担工程款支付责任。原告主张的已完成工程量应当由第三方鉴定确认。已付工程款中，漏算了两笔50万元的已付工程款。关于损失问题，根据补偿协议约定，任何损失都是以利息形式补偿。

原告同安三建围绕诉讼请求依法提交了如下证据：建设工程施工合同、补充协议（二）、补充协议（三）、施工中标通知书、工程开工令、工程款支付申报表、工程预收款清单、声明书、解除合同通知书及快递详情单、建筑工程结算书及水电安装工程结算书、建设工程施工许可证、乌涂外口生活小区工程承包损失汇总表、建筑企业工伤保险参保职工花名册、乌涂外口生活小区项目工地人员工资表、汽油费票据、水电费及房租收款收据、茶叶收据、机械设备租赁合同及收据、分部工程质量验收记录、委托代理合同及发票、工程造价鉴定报告、鉴定咨询费发票、工矿产品购销合同、排水管及配件销售清单、现场照片、授权委托书。被告佳家福公司依法提交了如下证据：（2015）厦民初字第127号民事判决书。被告乌涂社区居委会未提交证据。本院依职权调取如下证据：建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程设计方案批复通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。本院依法组织双方当事人当庭对上述证据进行举证、质证。本院对双方提交的证据认证如下：对同安三建举示的建设工程施工合同、施工中标通知书、工程开工令、工程款支付申报表、工程预收款清单、声明书、解除合同通知书及快递详情单、建设工程施工许可证、建筑企业工伤保险参保职工花名册、乌涂外口生活小区项目工地人员工资表（停工部分）、水电费及房租收款收据（停工部分）、分部工程质量验收记录、委托代理合同及发票、工程造价鉴定报告、鉴定咨询费发票、工矿产品购销合同、排水管及配件销售清单、现场照片等证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明对象亦予以确认。对同安三建举示的补充协议（二）、补充协议（三）、乌涂外口生活小区项目工地人员工资表（开工前）、水电费及房租收款收据（开工前）、机械设备租赁合同及收据、授权委托书等证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明对象不予确认（理由详见本院认为部分）。对于同安三建举示的建筑工程结算书及水电安装工程结算书、乌涂外口生活小区工程承包损失汇总表、汽油费票据、茶叶收据等证据的真实性、合法性及关联性不予确认。对于被告佳家福公司举示的（2015）厦民初字第127号民事判决书的真实性、合法性及关联性予以确认。本院依职权调取的建设用地批准书等证据，各方当事人均无异议，可以作为认定案件事实的证据。

本院根据当事人提交的证据及庭审情况，查明事实如下：

1.2012年11月21日，原告同安三建中标”厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程”。2012年12月6日，被告乌涂社区居委会、被告佳家福公司作为共同发包人，与承包人原告同安三建签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》约定：工程名称为”厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程”，工程内容为施工图纸范围内所有土建、安装及配套工程，详见施工图纸及工程量清单。开工日期2012年12月25日，竣工日期2014年9月3日，合同工期总日历天数617天。工程质量标准为合格。合同价款为2529.22万元。《建设工程施工合同》第一部分”协议书”第九条约定：”发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”《建设工程施工合同》第三部分”专用条款”第8.1条第（5）款约定：”由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成完成时间：开工日期前不少于7天提供办理质监申报、施工许可证等证件所需资料。”第8.2条约定：”发包委托承包人办理的工作：委托协助办理开工前的质量监督申报、施工许可证、建筑工程质量监督申报表、开工报备及竣工验收备案等其他有关手续。”第23.2条约定：”本合同价款采用按实结算方式确定。”第26.3条约定：”双方约定不按工程进度节点支付工程价款的，工程进度款的支付方式如下：（1）承包人根据施工进度申请支付工程款，工程款达不到万元不予支付。（2）监理工程师接到当月进度款报告后3个工作日内予以审核确认，发包人在2个工作日内予以审核，经报批后2个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款。（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金15%后，每次实际银行转账方式支付工程进度款额为当期进度款的85%。……”。第47.6.4条约定：”合同解除并不解除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任及合同履行过程中的违约责任。《建设工程施工合同》第二部分”通用条款”第26.3条约定：”发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”第26.4条约定：”发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第四条约定，工程保修金为施工合同价款3%。

2.同安三建于2012年3月16日支付了300万元的案涉工程施工保证金。同安三建在诉讼中确认该保证金截至2014年3月4日已全部退还。

3.因乌涂社区居委会未及时提供相关材料，案涉工程未能在合同约定的开工日期（2012年12月25日）前取得《建设工程施工许可证》，工程未能按约定日期开工。2013年8月6日，案涉工程才取得《建设工程施工许可证》。2013年8月17日，同安三建收到监理单位的《工程开工令》，于当日实际开工。

4.施工过程中，同安三建陆续通过《工程款支付申报表》申报工程进度款，具体如下：2013年9月29日，佳家福公司（《工程款支付申报表》中体现为”建设单位”，下同）审核当期应付进度款为590万元。2013年11月8日，佳家福公司审核当期应付进度款为370万元。2013年12月4日，佳家福公司审核当期应付进度款为790万元。2014年1月7日，佳家福公司审核当期应付进度款为150万元元。2014年1月25日，监理单位审核当期应付进度款3023792元。2014年4月3日，监理单位审核当期应付进度款456200元。2014年4月28日，监理单位审核当期应付进度款133万元。2014年5月30日，监理单位审核当期应付进度款719000元。2014年7月2日，监理单位审核当期应付进度款422500元。截至2014年7月，以上经审核确认的应付工程进度款合计24951492元。自2013年6月3日至2014年7月15日，同安三建陆续收到工程款合计1403万元，被拖欠的应付工程进度款合计10921492元。

5.2013年11月28日，被告佳家福公司（甲方）与原告同安三建（乙方）签订《补充协议（二）》，该协议第一条约定：”甲方确认未能按期取得《施工许可证》是由于甲方及业主方的原因造成，应由甲方及业主方赔偿乙方的经济损失：从发包日至开工日，甲方收取的300万元保证金应按月息2%赔偿给乙方，人员工资、设备租金、工地费用等，应按实际损失赔偿给乙方。”2013年11月28日，被告佳家福公司（甲方）与原告同安三建（乙方）签订《补充协议（三）》，该协议约定：”一、同安‘乌涂外口生活小区’项目，双方约定每一期工程进度款按85%拨付，以监理公司审核的数据为准，甲方应在监理公司审核之日起3日内支付给乙方。逾期支付，甲方应按所欠款额所延误的时间以月息2%计算补偿给乙方。二、工程结算双方约定以实际施工验收的数据为准，按实结算，工程结算款甲方应在结算完成后14天内支付给乙方。逾期支付，甲方应按所欠款额所延误的时间以月息2%计算补偿给乙方。……四、因甲方及业主方的原因造成乙方停工误工，乙方人员工资、材料损失、设备租金、工地费用等，甲方及业主方应按乙方的实际损失（需提供凭据）补偿给乙方。五、双方签订的合同、补充协议在履行中若产生纠纷，同意提交项目所在地人民法院诉讼解决。因诉讼产生的律师费、诉讼费、执行费等费用全部由败诉方承担。”

6.2014年6月21日，同安三建因乌涂社区居委会、佳家福公司拖欠工程款而停止施工，并于2014年9月10日在海西晨报登载关于停止施工的《声明书》。因工程停工，造成同安三建相关损失包括人员工资748358元、电费11660元、水费4760元、房租4200元，订购材料的定金损失20000元、材料损失51100元，以上损失合计840078元。

7.2014年9月17日，同安三建向乌涂社区居委会、佳家福公司送达了《解除合同通知书》，通知两被告解除《建设工程施工合同》。本案庭审中，两被告确认案涉《建设工程施工合同》已于2014年9月17日解除。

8.诉讼中，同安三建申请对案涉工程的造价进行司法鉴定，本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定。2016年9月22日，厦门中达利工程管理有限公司经鉴定后，向本院出具厦门中达利工程管理有限公司[2016]评鉴（工程）字01号《同安区新民镇乌涂社区外口生活小区工程鉴定意见书》，鉴定意见认为同安区新民镇乌涂社区外口生活小区工程造价为32316003.45元。各方当事人在庭审质证中对该鉴定意见均无异议。依照该鉴定意见，扣除已经收到的工程款1403万元、工程总价3%的工程保修金969480.1元后，尚欠工程款为17316523.35元。同安三建因申请上述鉴定而支付鉴定费150453.34元。同安三建因委托律师提起诉讼，支付律师费238000元。

9.案涉工程项目于2007年6月22日取得了建设用地规划许可证。2011年5月9日取得建设工程规划许可证。2013年8月6日取得了建筑工程施工许可证。2013年3月12日，案涉工程进行了主体结构的分部工程质量验收。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告乌涂社区居委会、被告佳家福公司作为共同发包人与承包人原告同安三建于2012年12月6日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。该《建设工程施工合同》经各方当事人确认已于2014年9月17日解除。

一、关于同安三建诉求乌涂社区居委会、佳家福公司支付工程款问题。同安三建作为工程承包人，履行了施工义务，虽然工程未全部施工完毕，但停工责任不于同安三建。因此，施工合同解除后，同安三建对于已经完工的工程量依法有权要求发包人乌涂社区居委会、佳家福公司支付相应的工程款。虽然在《建设工程施工合同》中”发包人”项下分列了”发包单位”（乌涂社区居委会）及”投资单位”（佳家福公司），但在合同中两被告人仍是作为”发包人”一方与承包人同安三建约定权利义务，故两被告应当依法履行发包人义务，支付相应的工程款及赔偿违约损失。案涉”厦门市同安区乌涂社区外口生活小区”工程经鉴定造价为32316003.45元，扣除同安三建已经收到的工程款1403万元、《建设工程施工合同》约定应预留的3%工程保修金969480.1元后，尚应支付的工程款为17316523.35元。乌涂社区居委会、佳家福公司应当向同安三建支付该工程款。

二、关于违约损失的赔偿问题。同安三建主张了前期开工延误损失、工程进度款延期支付损失、后期停工损失及律师费损失四部分。本院对同安三建主张的前述损失具体认定如下：

1.关于前期开工延误损失。同安三建主张延期开工造成的人员工资、交通费、水电费、房租、工人劳保费、设备租金等等。依照《建设工程施工合同》第三部分”专用条款”第8.2条约定，开工前的质量监督申报、施工许可证、建筑工程质量监督申报表、开工报备等手续由发包人委托承包人同安三建办理。同安三建对于何时可以进场施工应当事先可以知晓，因此本院对其主张的前述因开工手续办理延误而产生的提前进场人员工资等损失不予支持。关于同安三建主张的前期开工延误损失中的保证金利息损失问题。该保证金于合同约定的竣工日期之前即于2014年3月4日已全部退还，同安三建并未因开工延误而受到保证金迟延退还的损失，故该项损失本院亦不予支持。

2.关于逾期支付工程进度款的利息损失问题。依照本案查明的事实，自2013年6月3日至2014年7月15日，同安三建陆续收到工程款合计1403万元，被拖欠的应付工程进度款合计10921492元。因发包方自开工前即2013年6月3日起陆续支付工程进度款，同安三建收到进度款后，在后续的《工程款支付申报表》中并未就延迟付款提出异议。因此，对同安三建主张的最后一期《工程款支付申报表》前的进度款逾期支付利息，本院不予支持。逾期支付进度款利息应自最后一期《工程款支付申报表》审核确认后两日即2014年7月4日起计算至本判决确定的付款之日止，按《建设工程施工合同》第二部分”通用条款”第26.3条约定的标准即中国人民银行同期同类贷款利率计算。

3.关于停工造成的损失问题。由于两被告的原因导致工程停工，造成同安三建相关损失包括人员工资748358元、电费11660元、水费4760元、房租4200元，订购材料的定金损失20000元、材料损失51100元，同安三建针对前述损失提交了相关证据，本院依法予以确认。至于同安三建主张停工导致的交通费损失3565元、工人劳保损失22160元，因其提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。故两被告应赔偿同安三建因停工造成的损失合计840078元。

4.关于同安三建主张按《补充协议（二）》计算保证金损失，主张按《补充协议（三）》计算工程进度款逾期付款利息损失及律师费损失的问题。该两份补充协议仅有发包人之一佳家福公司签名，未经另一发包人乌涂社区居委会盖章或签字确认。虽然同安三建在诉讼中补充提交了《授权委托书》，但该《授权委托书》并未就施工过程中的损失赔偿等事宜进行具体授权。故同安三建该主张本院不予支持。

三、关于同安三建主张确认就工程款及经济损失对厦门市同安区乌涂社区外口生活小区工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付工程款的，承包人有权主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：”建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”依照前述规定，同安三建有权主张工程款优先受偿权的范围仅限于欠付的工程款17316523.35元。同安三建主张确认经济损失的优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，被告乌涂社区居委会、佳家福公司作为共同发包人应当向承包人同安三建支付尚欠的工程款17316523.35元及工程进度款逾期付款利息损失。工程进度款逾期付款利息损失应自2014年7月4日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告乌涂社区居委会、佳家福公司应向同安三建赔偿停工所造成的相关损失840078元。同安三建在工程款17316523.35元范围内依法对”厦门市同安区乌涂社区外口生活小区”工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权。同安三建的其他诉讼请求依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告厦门市同安区乌涂社区居民委员会、被告厦门佳家福房地产策划管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告厦门市同安区第三建筑工程公司支付工程款人民币17316523.35元，赔偿停工相关损失人民币840078元及工程进度款逾期利息损失（以拖欠的工程进度款人民币10921492元为基数，自2014年7月4日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、原告厦门市同安区第三建筑工程公司在工程款人民币17316523.35元范围内依法对”厦门市同安区乌涂社区外口生活小区”工程折价或拍卖的价款项享有优先受偿权；

三、驳回原告厦门市同安区第三建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币188985.83元，由原告厦门市同安区第三建筑工程公司负担人民币18527.51元，被告厦门市同安区乌涂社区居民委员会、被告厦门佳家福房地产策划管理有限公司负担人民币170458.32元，款均限于本判决生效之日起五日内交纳。鉴定费人民币150453.34元，由被告厦门市同安区乌涂社区居民委员会、被告厦门佳家福房地产策划管理有限公司负担，两被告应在履行本判决确定的付款义务时一并支付给原告厦门市同安区第三建筑工程公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　林振泰

人民陪审员　　林清涌

人民陪审员　　黄旭辉

二〇一七年三月一日

书　记　员　　洪晓君

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。