某某厦门市立安建筑工程有限公司、厦门美德康贸易有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽02民终3068号

上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市立安建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇新霞街1号。

法定代表人：蔡文庆，执行董事。

委托诉讼代理人：林涛、卢遵耀（实习），福建知圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门美德康贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴湖路5号101室。

法定代表人：李炬，总经理。

委托诉讼代理人：马世德，福建成毅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门铂安消防设备有限公司，住所地福建省厦门市思明区仙岳路489号1603室。

法定代表人：黄娟。

原审被告：***，男，1970年6月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

上诉人厦门市立安建筑工程有限公司（以下简称立安公司）因与被上诉人厦门美德康贸易有限公司（以下简称美德康公司）、厦门铂安消防设备有限公司（以下简称铂安公司）、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

立安公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、立安公司应支付美德康公司、铂安公司剩余工程款25277.45元；2、美德康公司、铂安公司支付立安公司工期延误违约金371000元。事实与理由：一、美德康公司、铂安公司提供的防火门品牌“康壮”与双方共同约定的品牌“金和美”不符，构成违约，美德康公司、铂安公司应承担违约责任；二、《分包合同》、《补充协议》上只体现黄娟的签字再加盖美德康公司的公章，可以看出黄娟是作为代理人签字，黄娟在《承诺书》上签名更能体现其作为美德康公司代理人，立安公司部分工程款也是直接转给黄娟，故黄娟在《竣工总结算协议》上签字能够代表美德康公司，协议约定因防火门质量问题扣减10万元对美德康公司具有约束力，扣减后立安公司应支付的工程款为25277.45元；三、《消防产品供货证明》中供货时间为2015年10月4日，说明美德康公司、铂安公司2015年10月4日才进场安装防火门，已构成违约，立安公司可以暂扣剩余工程款；四、《分包合同》约定工程应经消防验收合格，本案工程于2015年10月30日作出复查合格书，工程竣工验收日期应为该日。美德康公司、铂安公司工期延误从2014年9月28日至2015年10月30日，违约金可依据该时间计算。

美德康公司辩称：一、美德康公司已尽合理履行注意义务，所供防火门不构成违约；二、黄娟系铂安公司的法定代表人，美德康公司的法定代表人是李炬，且黄娟不是美德康公司的股东或经营管理人或授权代理人，无权代表美德康公司；三、立安公司以2015年10月4日补充提交《消防产品供货证明》来主张美德康公司工期违约的时间点系张冠李戴，该上诉工期违约的事实显然于法无据。请求驳回上诉，维持原判。

铂安公司、***未作答辩。

美德康公司向一审法院起诉，请求判令立安公司、***连带向美德康公司支付安装费135151元及逾期付款违约金（2016年7月4日计至2017年1月19日的违约金为13515.1元，2017年1月20日起至实际付款日的违约金按照日利率万分之五计算，若立安公司、***未在判决指定期限内付款，则延迟履行金按照日万分之十计算）；立安公司向一审法院提起反诉，请求判令美德康公司、铂安公司支付立安公司工期延误违约金371000元。

一审法院认定事实如下：1.2014年5月17日，立安公司作为合同甲方，与作为合同乙方美德康公司（当时名称为厦门美德康信息科技有限公司，2016年1月13日变更为现名称）、铂安公司签订《分包合同》，约定甲方将“金色阳光”项目的防火门及制作、安装工程分包给乙方，工程内容包括钢质防火门、装甲防火门、木质防火门、高档油漆实木防火门、防火卷帘门，并明确了各款防火门的配置要求、规格和单价，其中价格为不含税价，包含制作、运输、安装、灌浆、油漆、验收等费用；1#/2#～5#楼全部门框进场安装合格后，甲方即付1#/2#～5#楼防火门总价的30%，1#/2#～5#楼门扇全部进场安装合格后，甲方即付1#/2#～5#楼防火门总价的80%，配件及闭门器全部进场安装完毕后，甲方付至防火门总价的85%，消防验收合格后，经双方决算后七天内，甲方再支付防火门总价的12%，余3%在保修期满一年后付清；防火卷帘门全部进场，甲方即付防火卷帘门总价的70%，全部安装完毕后，甲方即付总价的15%，调试联动且消防部门验收合格后七日内，甲方支付给乙方防火卷帘门总价的15%的货款；甲方应按合同要求及时办理拨款和结算，工程完工时应及时组织有关部门进行验收；乙方产品必须有消防单位许可证，保修期为一年，工程应经消防验收合格，保修期至消防部门验收合格书面签字之日起计算；合同签订后，乙方应按甲方进度要求组织进场施工，如影响甲方工期，甲方将按每日1000元进行违约处罚；甲方如未在合同约定时间内支付进度款，对逾期超过一个月的部分，则每超过一天按进度款的万分之五支付违约金；双方还就其他事项进行了约定。***作为甲方代表在落款处签字，乙方签章处加盖了美德康公司的公章，并有铂安公司法定代表人黄娟的签字。当日，双方还签订了《补充协议》，约定高档油漆实木防火门的单价每平方米再优惠30元即按650元/㎡计算，其他防火门价格再优惠3%，所有款项均支付至合同乙方指定的户名为杜柠，尾数为588的建行账户。***作为甲方代表在《补充协议》的落款处签字，乙方签章处加盖了美德康公司的公章，并有铂安公司法定代表人黄娟的签字。

2.2014年9月1日，美德康公司和铂安公司共同向立安公司出具《承诺书》，内容为：“厦门金色阳光钢木装甲防火入户门由于金和美工厂仓库进水，将已经做好的门泡水，无法使用，现已让工厂重新制作，我方承诺入户门将在一个月内进场安装（2014年8月28日-2014年9月28日），如没有按合同要求全部进场，每樘门每拖延一天进场，我方愿意承担500元/樘/天的处罚。”该《承诺书》落款处加盖了美德康公司的公章，并由铂安公司法定代表人黄娟签字。

3.2015年10月3日，厦门市公安消防大队湖里区大队向“金色阳光”项目开发商厦门庐山实业发展有限公司发出《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，认为备案的“金色阳光”建设工程经随机抽样被确定为检查对象，经审查资料和现场检查测试，综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格，主要问题包括室内消防栓系统等消防设施、器材未调试到位，不具备竣工验收备案检查条件；未按消防设计复查意见确认的设计图纸对消防车道、登高施救场地进行施工等，其中与防火门有关的问题有2项，即部分防火门开启不灵活，有卡阻现象，未提供该工程的防火门供货证明。该消防大队要求厦门庐山实业发展有限公司对上述问题进行整改，整改后再申请复查，未经检查合格，工程不得投入使用。此后，立安公司于2015年10月4日补充提供《消防产品供货证明》，其中载明的供货单位为东阳市康壮门业有限公司。2015年10月30日，厦门市公安消防大队湖里区大队作出《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，认为厦门庐山实业发展有限公司于2015年10月26日申请复查，经检查，原存在的问题均予整改，符合要求，该工程竣工验收消防复查合格，同意该工程恢复使用。

4.案涉“金色阳光”工程已竣工验收，其中防火门部分的保修期已届满。2016年9月30日，以立安公司为甲方，以美德康公司、铂安公司为乙方的双方签订《金色阳光防火门制安工程竣工总结算协议》，约定：经核对现场工程量，上部防火门价款为1088142元，地下室防火门价款为56617.45元，地下室卷帘门价款为47991元；交房后甲方代乙方履约的费用为5265元，业主工程部扣罚防火门工程款3万元；乙方实际提供的防火门为“康壮”牌，品质明显不如双方约定的“金和美”，并给甲方及业主带来较大损失和不良影响，经协商，乙方减少价款10万元；扣除上述违约损失，工程总结算款为1057485.45元，之前已陆续付款1032208元，待付款为25277.45元；此外，因乙方工程超期严重，从2014年9月28日至2015年10月4日，实际拖延工期累计371天，严重违反合同及承诺的约定，但考虑到乙方目前实际承受能力，该部分由双方另行协商处理。***代表立安公司在落款处签字，乙方落款处仅有铂安公司法定代表人黄娟签字，没有美德康公司的签字或盖章。

5.立安公司于2011年12月1日向厦门庐山实业发展有限公司承包“金色阳光”建设工程的施工，合同约定工期为720日历天，从2012年2月18日至2014年2月8日。立安公司于2015年12月22日取得建设工程施工总承包贰级资质。

6.截至法庭辩论终结前，立安公司已支付价款合计1032208元。其中，97万元转入《补充协议》约定的杜柠名下银行账户，付款日期和金额为2014年12月5日支付50万元，2015年1月20日支付15万元，2015年2月14日支付15万元，2015年6月8日支付17万元。另外62208元系支付给铂安公司法定代表人黄娟。

7.在美德康公司提供的《关于金色阳光项目木门安装结算付款说明》中载明应扣除费用第6项为：“甲方（指开发商）要对木门质量进行罚款，项目部预留2万元，待以后处理，如未罚款，则如数退还”，美德康公司代表杜柠在下方签署“以上同意”。

一审法院认为：《分包合同》及《补充协议》的一方当事人为立安公司，另一方当事人为美德康公司和铂安公司，***系作为立安公司的代表在合同上签字。立安公司对***的代理行为予以确认，故该《分包合同》及《补充协议》应直接约束立安公司。***并非合同一方当事人，也无证据显示其同意承受合同的权利义务，因此，美德康公司主张***承担合同债务，依据不足，不予支持。立安公司将“金色阳光”项目的防火门制作、安装工作委托美德康公司和铂安公司共同完成，并对防火门的品牌、规格、配置等提出具体要求，双方之间构成承揽合同关系。该合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。黄娟系铂安公司法定代表人，其代表铂安公司订立合同属于履行职务行为。美德康公司在合同上加盖了公章，该行为已足以表明其订立合同的意思表示。立安公司主张黄娟同时作为美德康公司的代理人签字，缺乏证据，本院不予采纳。《分包合同》及《补充协议》中并未明确区分美德康公司和铂安公司各自承揽的工作，作为共同承揽人，美德康公司和铂安公司应连带享有和承担合同的权利和义务。立安公司于2016年9月30日与铂安公司签订的《金色阳光防火门制安工程竣工总结算协议》，未经美德康公司追认，对美德康公司无约束力。因美德康公司对其中涉及的应扣除费用5265元不持异议，予以确认。该协议约定扣减的款项还包括开发商工程部扣罚的防火门工程款3万元，从美德康公司提供的证据来看，其对开发商拟对防火门质量问题进行扣款一事是知情的，并同意暂扣部分款项，因此，立安公司提出因防火门质量问题被开发商扣款3万元从应付价款中扣除的主张有事实根据，予以支持。协议约定因防火门质量问题另扣减10万元，未经美德康公司认可，不发生效力。案涉工程已竣工验收，且保修期已届满。因此，美德康公司要求支付剩余款项，依据充分，予以支持。美德康公司主张其与铂安公司系分别独立承揽、独立结算，证据不足，不予采信。作为合同一方当事人，铂安公司也有权主张债权。因此，立安公司应支付美德康公司和铂安公司价款合计1157485.45元，扣除已付款1032208元，尚应支付125277.45元。美德康公司和铂安公司对《分包合同》项下债权债务的内部结算如有争议，可另行主张。美德康公司主张，从2016年7月4日即案涉《关于金色阳光项目木门安装结算付款说明》签订日期2016年6月3日满一个月起算逾期付款违约金。因该付款说明不能作为结算依据，美德康公司主张的违约金起算日，依据不足。2016年9月30日订立的总结算协议约定，有关工期延误的违约责任，双方另行协商处理。如按照该协议载明的工期延误时间计算，违约金远超出合同尾款。虽然该协议未经美德康公司认可，但铂安公司对此是认可的，美德康公司在本案中也未提供证据证明实际完成防火门制作和安装的具体时间，因此，立安公司以此提出抗辩，拒绝支付剩余价款，并未超出行使抗辩权的合理范围，不应按违约认定。因此，对美德康公司提出的违约金诉求，不予支持。讼争防火门属于建设工程中消防设施设备的一部分。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”根据查明的事实，案涉消防工程按规定无需申请消防验收，仅需提交消防机构备案并接受抽查。因此，立安公司主张以2015年10月4日即根据消防机构抽查提出的整改要求，补充提供《消防产品供货证明》的时间作为竣工日期，显属不当，应以建设单位、施工单位、设计单位和监理单位四方验收日期为准。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉工程已竣工验收。立安公司未提供消防工程的竣工验收报告或验收证明，对案涉防火门工期延误时间的计算缺乏依据，因此，对其主张的工期延误违约金不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、立安公司应于判决生效之日起十日内支付美德康公司、铂安公司《分包合同》项下剩余价款125277.45元；二、驳回美德康公司的其他诉讼请求；三、驳回立安公司的反诉请求。

二审期间，除立安公司对一审法院认定的“乙方落款处仅有铂安公司法定代表人黄娟签字”事实有异议，认为所有文件都是美德康公司签名、黄娟签在代表处，从头到尾做事的都是黄娟，黄娟签名代表了两家公司外，各方当事人对一审法院认定的其它事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为：一、美德康公司、铂安公司系讼争《分包合同》的“乙方”，《分包合同》乙方处盖有美德康公司的合同专用章及黄娟签名，铂安公司未盖章，黄娟在此处签名应认定为系以铂安公司法定代表人的身份，代表铂安公司对合同的确认。黄娟在美德康公司未担任任何职务，立安公司也未举证证明美德康公司授权黄娟代理美德康公司签订及履行合同。因此，立安公司主张黄娟签字系代表美德康公司及铂安公司，缺乏依据，本院不予采信。黄娟在《总结算协议》上签字不能代表美德康公司，该协议未经美德康公司同意对其不发生效力，立安公司据此主张应扣减10万元，缺乏依据，一审法院对此认定并无不当。二、立安公司主张美德康公司、铂安公司工期延误，应对此事实提供相应的证据加以证明。《消防产品供货证明》系工程完工后在验收阶段于2015年10月4日补充提交，立安公司以此作为完工时间，缺乏依据。立安公司也未提供其它证据证明美德康公司、铂安公司实际完工时间及存在延误工期的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其反诉请求未予支持，并无不当。

综上，立安公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6706元，由上诉人厦门市立安建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈朝阳

审判员　　师　光

审判员　　苏　鑫

二〇一八年八月三日

书记员　　李科研

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。