龙海市城晖房地产开发有限公司与厦门市宏伟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省龙海市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0681民初6643号

原告：龙海市城晖房地产开发有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇山后村电信分公司办公大楼三楼。统一社会信用代码：913506817821693280。

法定代表人：姚力勇，执行董事。

委托诉讼代理人：郑琦瑄，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被告：厦门市宏伟建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区护安路721-723号研究中心11层之二。统一社会信用代码：91350200612323302D。

法定代表人：张水根，执行董事。

委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。

原告龙海市城晖房地产开发有限公司（下称：城晖公司）与被告厦门市宏伟建设集团有限公司（下称：宏伟集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑琦瑄和被告的委托诉讼代理人廖惠忠、刘伟彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告城晖公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”无效；2、判令被告立即向原告支付安置房房款差额25201032.39元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：龙海市后港棚户区改造安置房小区建设工程项目采用建设-转让（BT）模式投资建设，被告系投资建设人，原告系龙海市国有全资公司。后被告因龙海造纸厂片区地块拆迁安置需要，截止至2016年11月，被告向原告取得用于安置造纸厂片区被拆迁户的后港安置房98套面积8812.96平方米，店面1间面积41.03平方米，双方约定暂时以2016年3月份出台的《龙海市中心城区国有土地上房屋征迁管理办法》第十一条第2点第1小点及第十二条第5点第1小点的安置价格作为参照价格，即多层均价3600元/平方米，高层均价3900元/平方米，店面10000元/平方米的单价暂计，之后再根据实际情况确定最终实际价格。2016年，双方签订《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》，双方对上述情况达成初步意向。之后，原告委托具备相应资质的评估公司进行房产价格评估，经评定，上述安置房住宅均价为5143元/平方米，底层店面均价为8511元/平方米。根据上述评估结果，被告应向原告支付安置房房款差额共计25201032.39元，原告多次向被告交涉未果，依法提起诉讼。

被告宏伟集团辩称，1、原、被告均是企业法人，具有完全民事行为能力，双方签订的《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》确定的讼争安置房计价标准是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，协议合法有效，原、被告签订的合同均已履行完毕。2012年2月6日，龙海市人民政府与龙海市弘伟房地产开发管理有限公司签订了《龙海市后港路片区改造项目投资建设（BT）协议》，约定采用建设-转让（BT）模式投资建设龙海市后港路片区改造项目，原告负责相关招投标活动，被告于2012年10月27日中标，双方于2012年11月12日签订了建设工程施工合同。合同履行后，原、被告于2016年签订了《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》，确认原告应向被告支付367876192.02元，原告共计支付了683632787.39元，被告于2016年8月24日向原告返还了315756595.37元，原告实际支付367876192.02元。双方已结算清楚，合同已履行完毕；2、原、被告根据龙海市人民政府的会议纪要确定讼争安置房房款，已履行完毕。龙海市人民政府于2012年11月22日发布《龙海市人民政府关于龙海市造纸厂片区旧城改造项目房屋征收补偿安置实施办法征求意见及修改情况的公告》，对造纸厂片区国有土地上房屋进行征收，征收实施单位是原告，被告向原告及所属的龙海市弘伟房地产开发管理有限公司向原告取得讼争安置房，以安置造纸厂片区拆迁户，原告按上述公告所确定的补偿标准，在2012年至2013年间陆续与各拆迁户签订了征收补偿安置协议，讼争安置房中的扩购部分根据协议已由原告与各拆迁户自行结算。2016年8月17日，龙海市人民政府专题会议纪要确定《龙海市人民政府关于印发龙海市中心城区国有土地上房屋征收补偿安置办法的通知》第十一条第2点和第十二条第5点中规定的就地安置房安置价对后港安置房小区和西头安置房小区统筹安置进行结算，原、被告在备忘录中确认后港安置房多层面积67.16平方米、高层面积7037.24平方米、店面面积26.14平方米，西头安置房政府统筹安置部分4293.65平方米。确定讼争安置房的计价标准为“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元。”确认后港安置房房款合计27948412元扣减西头安置房政府统筹安置部分房款合计15457140元，被告应向原告支付讼争安置房房款12491272元，原、被告在2016年8月24日已结清了该房款，备忘录相关约定已履行完毕；3、原告提供的各项报告均不能作为定案依据。评估报告、会计师事务所的《报告书》均由原告自行委托第三方机构出具，《审计报告》只是政府内部文件，对被告没有约束力，原告与被告在备忘录中已直接、明确约定了计价标准，并未约定以第三方评估报告、会计师事务所报告或者政府审计报告等作为结算依据，备忘录约定的内容自2012年年底开始履行，至2016年8月24日履行完毕，被告在履行合同过程中并无违约行为，第三方评估报告均出具于2017年11月，其中多份评估报告的价值时点都选定于2016年11月1日，审计报告出具时间为2017年，会计师事务所的报告书出具时间为2018年5月2日，各项报告出具时间都超出合同履行完毕之日，均不能作为结算依据，要求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理对本案事实认定如下：2012年10月27日，原告城晖公司将位于龙海市后港棚户改造安置房小区建设工程BT进行公开招标，被告宏伟集团中标后于2012年11月12日与原告签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款采用固定总价（风险系数2%包干）为284650032.94元和《项目投资建设合同》（BT方式）。BT是英文build(建设)和transfer（移交）缩写形式，BT投资建设模式是指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。原告城晖公司与被告宏伟集团签订的《项目投资建设合同》，采用的是BT投资建设模式，城晖公司是项目业主，宏伟集团是BT投资建设方。《项目投资建设合同》第三章回购价款结算“3.1甲方（指原告）应支付乙方（指被告）回购价款包括安置房的建筑工程费及业主使用的前期费用、投资回报（回报率按乙方总投资的15%计）及回购期利息（详见3.2条款）。与项目相关的征地费用、房屋征收补偿费、勘察设计费、监理费、工程咨询费、设备购置费等工程建设其他费用，包括在本次BT合作的范围，包含在业主使用的前期费用。”和“3.2回购期及甲方应付乙方回购价款资金成本支付：甲方回购期原则上设定为一年，自乙方安置房项目竣工验收合格之日起计算。回购期资金成本以本协议3.1条款所列前二种款项之和为基数，资金成本费率按中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷基准利率上浮30%执行。如遇逾期回购，逾期12个月内（含12个月）的，其资金成本费率按中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷基准利率上浮50%执行，逾期1年以上的，其资金成本费率按中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷款基准利率上浮100%执行。”合同第四章回购价款的支付“4.1甲方根据建设财力平衡情况确定回购方式和回购期限，回购期限原则上以乙方安置房项目竣工验收合格交付使用起开始计算，按一年回购，即验收交付使用之日起6个月后开始第一次回购。第二次回购时间为：第一次回购满6个月后。第一次回购总价款的50%，第二次回购比例为总价款的50%（扣除保修金外，保修金不计回购利息）。每次支付回购款时同时支付相应比例的回购期利息和投资回报，每次回购付款期限为30天。若BT项目业主提前取得项目融资资金，业主可提前支付项目回购款，其提前支付的款项按同期中国人民银行公布的商业银行一年期贷款年基准利率上浮30%计算利息从投资回报中扣回，同时减少应支付回购期利息。”合同签订后，原、被告双方均按合同约定履行。被告宏伟集团以其控股的龙海市弘伟房地产开发有限公司与原告对接该工程项目的履行事宜。

2016年8月18日，工程接近完工时，龙海市人民政府召开专题会议纪要（[2016]76号），会议同意城晖公司与项目BT建设投资人宏伟集团原签订合同约定的投资回报率下调到13.5%（原合同约定为15%），并扣除应扣减项目金额后给予提前回购。会议根据《龙海市人民政府关于印发龙海市中心城区国有土地上房屋征收补偿安置办法的通知》（龙政综[2016]45号）第十一条第2点和第十二条第5点中规定的就地安置房安置价对后港安置房小区和西头安置房小区统筹安置进行结算。按照会议纪要确定的内容，原、被告签订了一份《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》（下称：备忘录），双方根据会议纪要条款确认首笔回购款金额如下：“一、中标价290499670.55元-劳保费甲类改丁类扣减5849637.61元=合同价284650032.94元-甲方预留金27000000元=实际工程包干价257650032.94元；二、实际到位运营金120000000元；三、回购本额257650032.94+120000000=377650032.94元；四、投资回报按13.5%算377650032.94×13.5%=50982754.45元；五、首笔回购金额合计428632787.39元；六、宏伟集团应返还项目60756595.37元：1、2015年6月支付“双过半”税金12000000元；2、2015年2月借款20000000元（借款利息从2015年2月至2016年8月共18个月2000万元×4.35%×1.3×1.5=1696500元；3、后港安置房安置造纸厂拆迁户共7130.54平方米（其中高层7037.24平方米，店面26.14平方米，多层67.16平方米），西头安置房总建筑面积7842.66平方米（其中造纸厂安置3549.01平方米，后港安置2498.11平方米，其他1795.54平方米，政府统筹安置共4293.65平方米）。按2016年3月《龙海市中心城区国有土地上房屋征迁管理办法》第十一条第2点第1小点及第十二条第5点第1小点安置价算：多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元算：（7037.24×3900+26.14×10000+67.16×3600）-4293.65×3600=27948412-15457140=12491272元，投资回报扣回按13.5%算：12491272×13.5%=1686321.72元，合计扣回：14177593.72元；4、保修金5%257650032.94×5%=12882501.65元；七、实际支付金额367876192.02元。”原、被告均在备忘录上加盖公司印章及法定代表人私章确认，并由见证方“龙海市国有资产投资经营有限公司”及“龙海市月港建设发展有限公司”盖章确认。原告分别于2016年7月19日支付155000000元、2016年7月22日支付100000000元、2016年8月24日支付428632787.39元，合计支付683632787.39元，被告于2016年8月24日返还原告315756595.37元，对抵后，原告实际支付被告367876192.02元。即备忘录第七条约定的“实际支付金额367876192.02元”已全部履行完毕。

被告城晖公司系龙海市国有法人独资公司。2017年间，福建省审计厅闽审建报[2017]49号《审计报告》认为，龙海市政府对涉案安置房未经评估而按“就地安置房安置价”进行结算，同时发现少计龙海弘伟已获得后港安置房面积1790.61平方米，不符合《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条关于“资产转让、置换”应当进行评估的规定，责成龙海市应重新确认安置房安置金额，并向龙海弘伟、厦门宏伟追讨少收安置房价款，避免造成国有资产流失。为此，原告认为备忘录的结算单价不能体现市场价值，聘请了厦门大学资产评估土地房地产估价咨询有限公司、厦门银晟土地房地产估价咨询有限公司对后港安置房以2016年11月1日为价值时点进行评估，并采用以上两家评估公司评估价的平均单价重新计算，编制了“龙海市城晖房地产开发有限公司补收厦门市宏伟建设集团有限公司回购后港安置房价差明细表”，委托漳州龙信有限责任会计事务所进行专项审计，并作出《专项审计报告》，内容为：龙海市城晖房地产开发有限公司编制的“龙海市城晖房地产开发有限公司补收厦门市宏伟建设集团有限公司回购后港安置房价差明细表”（截止时期2016年11月30日），采用厦门大学资产评估土地房地产估价咨询有限公司、厦门银晟土地房地产估价咨询有限公司的平均单价（套房5143元/平方米、店面8511元/平方米）计算，应收厦门宏伟回购后港安置房价差25201032.39元。原告依据该审计报告与被告协商返还安置房差价款未果，双方发生纠纷，原告诉至本院。

认定以上事实的证据是：《建设工程施工合同》、《项目投资建设合同》（BT方式）、专题会议纪要（[2016]76号）、《龙海市人民政府关于印发龙海市中心城区国有土地上房屋征收补偿安置办法的通知》（龙政综[2016]45号）、《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》、《审计报告》、《专项审计报告》、贷款受托支付通知书、中国光大银行（福州龙海支行）贷记通知、中国光大银行进账单（回单）、内资企业登记基本情况表以及双方当事人的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。

双方当事人争议的焦点是：一、《审计报告》、《专项审计报告》能否作为原、被告双方对“龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额”的结算依据；二、《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”是否有效。

一、《审计报告》、《专项审计报告》能否作为原、被告双方对“龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额”的结算依据。

本院认为，工程结算是发包人与承包人依据双方签订的工程承包合同的约定，对于工程承包合同价款的最终确认，属于发包人与承包人履行合同的行为。工程造价审计是依据《审计法》等相关规定，对工程概算、预算、结算在执行中是否超支，是否合法等进行监督检查的一种手段，属于行政监督行为。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）中明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。”经查，案涉合同并未约定以审计结论作为结算依据，双方也不存在合同约定不明确、合同约定无效的情况。故《审计报告》、《专项审计报告》不能作为原、被告双方对“龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额”的结算依据。

二、《龙海市后港棚户区改造安置房BT项目提前回购金额计算备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”是否有效。

本院认为，《备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”，系龙海市人民政府专题会议纪要（[2016]76号）根据《龙海市人民政府关于印发龙海市中心城区国有土地上房屋征收补偿安置办法的通知》（龙政综[2016]45号）第十一条第2点和第十二条第5点规定，由原、被告双方就地安置价对后港安置房小区和西头安置房小区统筹进行结算。而《龙海市中心城市国有土地上房屋征收补偿安置办法》是龙海市人民政府经龙海市第十六届人民政府第五十三次常务会议研究同意发布的，该《办法》第十一条第2点的“就地安置的安置房安置价为多层住宅3500-3700元/平方米、高层住宅3800-4000元/平方米，优惠价为多层住宅3800-4000元/平方米、高层住宅4100-4300元/平方米，市场价为多层住宅4200-4500元/平方米、高层住宅4500-5000元/平方米。”和第十二条第5点的“营业性安置房安置价为10000-20000元/平方米。市场价为12000-25000元/平方米。”确定了安置房安置价和营业性安置房安置价后而形成的《备忘录》第六条“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”，该价格并未少于或超出《龙海市中心城市国有土地上房屋征收补偿安置办法》确定的价格，且原、被告均在《备忘录》上盖章确认并由见证方“龙海市国有资产投资经营有限公司”及“龙海市月港建设发展有限公司”盖章确认。故《备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”是原、被告平等民事主体之间在执行政府文件及相关规定的基础上签订的具有合同性质权利义务的约定，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制规定，合同成立并生效，双方均按《备忘录》约定的款项结算，且涉案工程已竣工验收并交付使用，合同已经正常履行完毕。故《备忘录》可以作为本案安置房BT项目提前回购的结算依据。

综上所述，原告请求确认原、被告签订《备忘录》第六条约定的“多层均价3600元，高层均价3900元，店面10000元”无效及返还安置房房款差额25201032.39元，因原告主张按市场评估价格作为结算依据，证据不足，也不符合双方的约定和法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告龙海市城晖房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费167805元，由原告龙海市城晖房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判长　　姚育明

审判员　　李以强

审判员　　蓝雪燕

二〇一九年二月十一日

书记员　　张　慧