某某与某某、厦门市开建建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省连城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0825民初2246号

原告：***，男，1968年7月13日生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：林联铨，福建天衡律师事务所律师。

被告：***，男，1976年9月19日生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：陈方义，福建岩风律师事务所律师。

被告：厦门市开建建设有限公司，住所地厦门市思明区湖滨北路72号中闽大厦30层01单元H座，统一社会信用代码913502031551404706。

法定代表人：黄宽，职务：董事长。

委托诉讼代理人：谢美雄，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被告：连城天和房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市连城县文亨乡文保村汤头，统一社会信用代码913508255673035209。

法定代表人：江冰晶，职务：总经理。

委托诉讼代理人：洪艺聪，男，1984年11月19日生，汉族，住福建省龙海市，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘丽瑜、叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。

原告***与被告***、厦门市开建建设有限公司、连城天和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人林联铨、被告***及其委托诉讼代理人陈方义、被告厦门市开建建设有限公司的委托诉讼代理人谢美雄、被告连城天和房地产开发有限公司委托诉讼代理人洪艺聪、刘丽瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令***、厦门市开建建设有限公司立即向***支付尚欠工程款486558.82元及逾期付款资金占用费(自欠付之日2016年2月26日起暂计至2019年9月3日为69692.59元，自2019年9月4日起应以486558.82元为基数按银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止)。二、判令连城天和房地产开发有限公司对***和厦门市开建建设有限公司的上述付款义务在其欠付工程款范围内承担清偿责任。三、判令***、厦门市开建建设有限公司、连城天和房地产开发有限公司共同承担本案的诉讼费、保全费、公告费等费用。事实和理由：连城天和房地产开发有限公司将连城天一温泉度假村工程项目发包给厦门市开建建设有限公司施工，厦门市开建建设有限公司又将部分工程转包给***。2014年5月22日，***与***签订了一份《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》。合同约定，***承包天一温泉度假村2#、3#、29#、30#楼门窗分项工程；工程量按***提供的施工图及现场施工员提供的2#楼门窗洞口变更回复和门窗洞口实际尺寸预算，总造价约172.65万元；***应当在工程完工清场且验收合格后30日内支付完工程所有工程款。合同签订后，***作为实际施工人依约完成全部工程，然而***未依约支付全部工程款项。2016年1月26日，经对账确认***尚欠***675340元工程款。2016年2月5日，***向***支付了200000元工程款。2016年5月31日，***向***支付了5000元工程款，2016年6月2日向***支付了10000元工程款。2016年6月29日，应***要求，追加结算款为20590元的防火窗项目，为此***支出20590元材料款。针对上述工程款，***多次向***、厦门市开建建设有限公司、连城天和房地产开发有限公司催讨，期间***于2018年12月25日向***支付5000元。然而余下486558.82元工程款及逾期付款资金占用费虽经***多次催讨，***、厦门市开建建设有限公司、连城天和房地产开发有限公司至今仍未履行清偿责任。***认为：厦门市开建建设有限公司作为天一温泉度假村2#、3#、29#、30#楼门窗分项工程的转包人应与***承担共同清偿责任，连城天和房地产开发有限公司作为龙岩市连城县天一温泉度假村建设工程发包人应对***、厦门市开建建设有限公司的付款义务在欠付工程价款范围内对***承担清偿责任。为维护自身合法权益，现***根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持如上诉请。

***辩称，一、本案是建设工程施工合同纠纷，而***并不是本案适格的当事人。

（一）本案是建设工程施工合同纠纷。通过庭审查明以下事实：连城天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）自认将案涉天一温泉度假村二期工程发包给厦门市开建建设有限公司连城分公司（厦门市开建有限公司的分公司）进行建设施工。对照***向法庭补充提供了两份新证据（《天一温泉度假村二期工程承包合同》和《补充协议》）及***起诉提供的《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》及结算表，可以相互印证得出：案涉天一温泉度假村二期工程，天和公司是发包方，厦门市开建建设有限公司连城分公司是承包方（因分公司不具有法人资格，厦门市开建建设有限公司是适格的被告<以下简称开建公司>），而***是案涉工程内部部分工程的实际施工方。因此本案属于建设施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定。根据《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》“1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”之内容，开建公司作为承包方，对涉案工地施工过程有监督和管理，应当对实际施工人承担付款义务。

（二）***不是本案适格当事人。***法律知识淡薄，***并非所谓的“合伙人”，仅仅是涉案工程的工地管理员。2013年至2016年初由案外人姚权聘请至案涉工程进行工程管理和施工监督（事前口头约定每个月15000元的工资，但实际每个月到手的工资不足15000元，但年底都会相应补足每年的工资。）。案外人姚权是案涉工程承包方开建公司的全权委托代表人，因姚权等人较多时间待在厦门，而***作为外省人接近三年吃住都在工地上，根据《民法通则》：第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。……”的规定，姚权口头授权被告***对外签署部分合同，故2014年5月22日才会作为甲方（开建公司）代表与***签订门窗分项合同。根据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，***确实得到了姚权的授权，而且因吃住都在工地上，***相信***具有代理权，才会让其在***与开建公司的总造价172.65万的分项工程合同上签字，从工程款前期结算和付款来看，开建公司（姚权全权代理）作为承包方支付了大部分的工程款，因此是对***代理行为的追认。天和公司以工程并未结算为由，没有把工程款付给开建公司，再从***提供的证据不难看出，***大部分的工程款已由开建公司支付，***单方认为2016年由***支付少数工程款是不准确的，2016年2月开始***已经不在案涉工地上工作，***找到***，***把此事跟姚权（即开建公司）反映，实质上也是开建公司继续支付的工程款。而2018年12月25日由***个人支付给***非工程款指定账户（尾号7889）的5000元，经与***确认，该笔金额是临近过年前，***四处追讨工程款无果，再次找到了***，***无奈个人给了5000元给***，事后***向姚权要求支付5000元代付款，但至今没有收到，至于***提出案件诉讼时间中断，***并无支付该笔款项的义务，开建公司应当予以返还，而***作为曾经在案涉工程的管理员的个人行为，不能导致本案诉讼时效中断。

（三）、***的代理行为所产生的法律后果应由厦门开建公司承担。从***提供的《铝合金门窗（百叶窗）供货及制作安装合同》、《工程结算表》，不难看出合同的主体均是厦门开建公司，***仅仅是管理员，是厦门开建公司一方合同签订代表或者工程结算代表。根据《民法通则》：第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，及第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。……”的规定，***在涉案工程的代理行为所产生的民事责任理应由被告厦门开建公司承担。

二、本案讼争金额不明确；

开建公司对于前期案涉分项工程的工程款支付并无异议，对尚欠工程款项有异议，对2016年1月26日有***的结算代理行为不予追认，***需要提供相关流水信息重新与开建公司进行结算。2016年6月29日消防防火窗支出的20590元应由***自行承担。因该笔支出是***本人看错施工图纸而产生的支出。

综上，***要求***承担责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回***的对***的诉讼请求。

厦门市开建建设有限公司辩称，***诉***、厦门市开建建设有限公司、连城天一温泉度假村有限公司建设工程施工合同纠纷一案，厦门市开建建设有限公司现依据事实与法律发表如下答辩意见：

一、***与***签订的《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》系加工承揽合同，根据合同的相对性原则，其只能要求***个人承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”***与***个人签订的《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》系承揽人***按照定作人***的要求（即定作要求为天一温泉度假村2#楼采用50系列平开窗，3#、29#、30#楼采用凤铝888系列推拉窗，铝合金百叶采用25*38铝合金方管制作）对2#、3#、29#、30#这四栋楼的门窗进行安装，并对其中的承揽标的、数量、质量、报酬等进行约定，该合同实际上系加工承揽合同并非是建设工程施工合同，本案纠纷应是***与***个人之间因加工承揽合同产生的欠款纠纷。根据合同的相对性原则，其只能要求***个人支付合同价款，不能要求厦门市开建建设有限公司承担共同清偿责任。

二、厦门市开建建设有限公司与***之间不存在任何法律关系，厦门市开建建设有限公司不是本案的适格被告。如前所述，《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》系承揽人***与定作人***个人所签的加工承揽合同，该合同的性质并非是建设工程施工合同；***与厦门市开建建设有限公司之间不存在任何法律关系，***既不是厦门市开建建设有限公司的公司员工，也不是天一温泉度假村工程项目的负责人，厦门市开建建设有限公司从未授权***对外签订合同，对***与***之间的关系也一无所知。此外，***提交的《工程决算表》也是由***与***个人所签，与厦门市开建建设有限公司不存在丝毫关系，上面既没有加盖厦门市开建建设有限公司公司的公章，也没有厦门市开建建设有限公司法定代表人的签字捺印，因此厦门市开建建设有限公司并不是本案的适格被告，***无权要求答辩人支付工程款。

三、案涉的连城天一温泉度假村项目的发包人是连城天和房地产开发有限公司，并且厦门市开建建设有限公司不曾将案涉工程转包给***。案涉工程项目系2012年1月1日由连城天和房地产开发有限公司发包给厦门市开建建设有限公司，厦门市开建建设有限公司没有将案涉工程的门窗装修等转包给***。

综上所述，厦门市开建建设有限公司认为***与***之间签订的合同为加工承揽合同，根据合同的相对性原则，其只能要求***个人支付价款；***要求厦门市开建建设有限公司承担共同清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院予以驳回！

连城天和房地产开发有限公司辩称，连城天和房地产开发有限公司与***等人建设工程施工合同纠纷一案，现针对***诉讼请求及事实理由答辩如下：

一、***与***签订的《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》系承揽合同，本案为承揽合同纠纷。根据合同相对性原则，连城天和房地产开发有限公司不是合同主体，不是本案适格主体，也无付款责任。

1、从***与***签订的《铝合金门窗供货及制作安装内部合同》内容体现，***承包内容是天一温泉度假村2#、3#、29#、30#楼门窗分项即铝合金门窗（百叶窗）进行制作及安装，双方对数量、质量及制作要求进行约定。***承包并非建筑物主体工程或水电暖通等建筑工程内容的建设或施工，承包的仅是部分楼房的装饰的门窗分项百叶窗还不是全部门窗。从合同特征及承包内容应认定***与***签订的合同不是建筑工程施工合同而是承揽合同，双方为承揽合同关系。由于承揽合同具有相对性，不能滥苛责任和义务于房屋业主或建设单位，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定。

2、***与连城天和房地产开发有限公司不存在任何法律关系。连城天和房地产开发有限公司作为天一温泉度假村二期的开发商，将工程合法发包给厦门市开建建设有限公司承建，无再分包或转包的行为，与***不存在任何法律关系。***及***是如何取得承包项目连城天和房地产开发有限公司一无所矢口，***提供的所有证据材料均无连城天和房地产开发有限公司的签章确认。***诉求连城天和房地产开发有限公司承担还款责任无事实及法律依据。

二、即使认定本案为建设施工合同纠纷，认定***为实际施工人，连城天和房地产开发有限公司也无付款责任。

1、***作为实际施工人主张建设单位承担还款责任的前提，系工程已经竣工验收且无质量问题。***的施工内容未经连城天和房地产开发有限公司验收，天一温泉度假村29#.30#楼至今未竣工验收无法办理房产证，***请求连城天和房地产开发有限公司付款无依据。

2、连城天和房地产开发有限公司与厦门市开建建设有限公司间并未对天一温泉度假村二期全部工程内容组织验收及对账结算，连城天和房地产开发有限公司未欠付工程款。

综上所述，连城天和房地产开发有限公司认为***对连城天和房地产开发有限公司的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回，保障连城天和房地产开发有限公司合法权益。

本院经审理认定事实如下：2013年10月26日，连城天和房地产开发有限公司(以下简称天和地产公司)与厦门市开建建设有限公司连城分公司(以下简称开建连城分公司)签订了《天一温泉度假村二期承包合同》，承包合同将天一温泉度假村二期工程2#、3#公寓楼建筑工程承包给开建连城分公司施工。开建连城分公司在《天一温泉度假村二期承包合同》上加盖了公章，案外人姚权作为开建连城分公司的委托代表人在《天一温泉度假村二期承包合同》上签字。2015年6月8日，双方又签订了一份补充协议，按补充协议记载，天一温泉度假村二期工程29#、30#楼建筑工程也由开建连城分公司承包施工。庭审中，开建公司自认，开建连城分公司承包工程后，未将工程转包给他人建筑施工。2014年5月22日，***以厦门市开建建设有限公司(以下简称开建公司)的名义与***签订了《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装内部合同》。合同约定：开建公司为发包方(甲方)，***为承包方(乙方)，工程名称为天一温泉度假村2#、3#、29#、30#楼门窗分项工程，工程内容为铝合金门窗(百叶窗)制作和安装工程。承包范围按甲方提供的工程施工图纸确定，乙方负责包工、包料、包安装、包安全、包文明施工。门窗综合单价405元/平方米，铝合金百叶窗为200元/平方米。工程完工清场且经甲方验收合格后支付完所有工程款。甲方提供现场施工用的水电、脚手驾及临时仓库和现场办公场地。开工前甲方组织图纸会审，组织工程竣工验收办理竣工结算。合同还约定了其他事项。***、***在合同上签字。合同上未加盖开建公司或开建连城分公司的公章。2016年1月26日，***与***对安装工程进行了结算，结算时双方制作了书面的工程决算表，结算甲方为厦门市开建建设有限公司连城项目部，结算乙方为***，决算表记载2号楼、3号楼总工程款为1192257.45元，已付690000元，扣款910元，尚欠501347元(实际为501347.45元，双方同意按501347元计算)。对尚欠工程款双方未在决算表上约定付款期限。双方结算后，***雇请的工作人员在决算表备注栏批注：2号楼、3号楼窗户返工费用补10000元，总余款额为511347元。庭审中，***对此予以认可。同日，双方制作了另一份书面的工程决算表对29#、30#楼的安装工程进行了结算，决算表记载29号楼、30号楼总工程款为384693元，已付220000元，扣款700元，尚欠163993元。对尚欠工程款双方未在决算表上约定付款期限。***、***在二份结算表上签字确认。***称，应***要求，其于2016年6月29日安装了8樘钢质防火窗，花去购买防火窗费用20590元，***并提供了厦门市三恒消防器材有限公司的结算单、收款收据为证。本案被告对这笔费用均不予认可。结算后，2016年2月5日，***向***支付了200000元工程款。2016年5月31日，***向***支付了5000元工程款，2016年6月2日向***支付了10000元工程款，2018年12月25日，***向***支付5000元工程款。

另查明，开建公司连城分公司的住所地系一私人旅馆，开建公司连城分公司已无人在此办公。

双方当事人对上述事实无争议，本院予以确认。

本院认为，开建连城分公司作为开建公司的分支机构，其对外承包工程所产生的权利义务应由开建公司承担。天和地产公司将建筑工程发包给开建连城分公司后，***以开建连城分公司承包的工程尚欠其门窗安装款为由，向***、开建公司主张权利，而开建公司连城分公司的办公场所在连城一私人旅馆，开建公司连城分公司已无人在此办公，本院无法向开建公司连城分公司的工作人员了解涉案工程的具体施工人是谁。开建公司未主张所承包的工程由公司班组、员工内部承包建筑、或由他人转包、挂靠建筑，且开建公司在诉讼过程中自认所承包的工程由其自已建筑，应认定涉案工程由开建公司建筑。***与***签订《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装合同》后，按合同约定，天一温泉度假村二期工程的承包建筑商应向***提供工程施工图纸、提供现场施工用的水电、脚手驾及临时仓库和现场办公场地、开工前组织图纸会审等门窗安装工程施工条件后，***才有可能进行门窗安装。在***长达一年多的安装施工工期内，只有作为承包建筑商的开建公司有能力提供上述条件。开建公司用自已的实际行动对***与***签订《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装内部合同》予以认可。***有充分的理由相信***有权代表开建公司与其签订《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装内部合同》并与其结算，***与***对安装工程的结算对开建公司产生效力。***称，应***要求，其于2016年6月29日安装了8樘钢质防火窗，花去买防火窗费用20590元，因上述费用无发包方签字确认，且被告对这笔费用均不予认可，本院对上述20590元不予认定。本院已认定《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装内部合同》的合同当事人为开建公司与***，故对***要求***共同偿还拖欠的门窗安装工程款的诉讼请求不予支持。《铝合金门窗(百叶窗)供货及制作安装内部合同》约定的施工内容包括门窗的制作和安装，而安装铝合金门窗，必然涉及到门窗与墙体间的固定，这涉及到与负责墙体施工工人的相互配合、协调，故本案为建设工程施工合同。在本案中，没有证据表明天和地产公司尚欠开建公司工程款，故对***要求天和地产公司共同偿还拖欠的门窗安装工程款的诉讼请求不予支持。***与***在结算单上未对拖欠的工程款约定还款日期，***随时可向债务人主张权利，故开建公司主张***起诉的工程款已超过诉讼时效，本院不予支持。***的诉讼请求本院部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、厦门市开建建设有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付尚欠门窗安装工程款455340元，厦门市开建建设有限公司并应从2019年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行之日止。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9362.5元，减半收取4681.25元，由***负担230元，由厦门市开建建设有限公司负担4451.25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　员　　谢海龙

二〇一九年十二月二十七日

法官助理林惠

代理书记员　　吴功生

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”