**与***等合伙协议纠纷一审民事判决书

福建省厦门市湖里区人民法院

民事判决书

（2012）湖民初字第683号

原告**。

委托代理人***，福建信海律师事务所律师。

被告***。

被告***。

委托代理人甘建龙，龙海市“148”法律服务所法律工作者。

委托代理人***，龙海市法律援助中心法律援助律师。

被告严毅强。

第三人厦门市开建建设有限公司。

法定代表人赖新才，董事长。

委托代理人**，福建天衡联合律师事务所律师。

委托代理人***，福建天衡联合律师事务所实习律师。

原告***被告***、***、严毅强，第三人厦门市开建建设有限公司（以下简称开建公司）合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人***，被告***委托代理人***、***，第三人开建公司的委托代理人**、***到庭参加诉讼。被告***、严毅强经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李林诉称，2009年5月10日，**、***、严毅强、***与开建公司签订《厦门市开建建设有限公司承包经营合同》，约定原、被告四人承包经营开建公司。2009年6月8日，因经营公司业务需要，**通过严毅强将30万元存入开建公司账户作为投标保证金，***2009年6月13日及2009年6月15日分两笔转账30万元给严毅强。2009年6月22日，**与严毅强、***开会达成一致意见，确认“开建公司向**借款30万元，自借款之日（2009年6月8日）开始，利息按每月3分计算”。2010年2月8日，开建公司收回**等人的承包经营权，却未返还上述投标保证金30万元。故请求判令：1、确认2009年6月8日由严毅强交给开建公司的“投标保证金”30万元归李林所有；2、开建公司立即返还原告上述投标保证金30万元及利息（自起诉之日起，按银行同期贷款利率计至实际返还之日止）。

被告***书面答辩称，1、***与严毅强、***、**等四人于2009年5月10日与开建公司签订《厦门市开建建设有限公司承包经营合同》，由***与**、严毅强、***等四人承包经营开建公司。2、***有通过严毅强打款30万元进入开建公司作为经营公司业务的投标保证金。后***自动退股，***与**、严毅强于2009年6月22日开会达成一致意见，确认“开建公司向**借款30万元，自借款之日（2009年6月8日）开始，利息按每月3分计算”，故该款项确实归**所有。3、2010年2月8日，开建公司收回***、**、严毅强三人的承包经营权。在原、被告四人承包经营期间，开建公司为监督管理***等人的经营行为，公司印章一直由开建公司法定代表人赖新才的女儿保管，因此开建公司及其法定代表人对***等人的承包经营行为一直是知情的，对上述30万元投标保证金是**所有也是知情的，故开建公司应将上述30万元直接退还给**。

被告***辩称，1、***和**、***、严毅强于2009年5月10日在与第三人开建公司签定《承包经营合同》后几天，因经营理念与**、***、严毅强不同，经过协商，**、***、严毅强同意***退伙，***退出承包经营。第三人开建公司也同意***退出承包经营，**、***、严毅强因承包经营开建公司所产生的民事权利、义务均与***无关。2、原告**诉求的投保保证金30万元，***不清楚其来龙去脉，该30万元与***无关。

被告严毅强未做答辩。

第三人开建公司述称，1、2009年6月8日，开建公司收到以严毅强名义存入开建公司在兴业银行账户的只有一笔30万元，该款是严毅强作为承包方存入开建公司的经营资金，作工程投标之用。若要退还，应在承包合同终止或解除后，经发包方、承包方对债权债务进行结算，若有结余的情况下，才能退还结余部分。2、该30万元投标保证金，即不属于**，也不属于***。开建建设公司收到该30万元投标保证金后，当天开具了《收据》给严毅强。之后，严毅强将该30万元的银行《进账单》给了***，另将该款项的《收据》给了**。但无论是**、***转款给严毅强的时间来看，还是从钱的法律性质来看，该30万元投标保证金即不属于**、也不属于***。该30万元是2009年6月8日存入开建公司银行账户的，而**转款5万元给严毅强的时间是2009年6月13日、转款25万元的时间是2009年6月15日；***转款给严毅强的时间是2009年6月11日。可见，**和***转款时间均晚于严毅强存入开建公司的时间，这就足以说明开建公司收到的30万元投标保证金，即不属于**，也不属于***。且，钱在法律上是种类物，不是特定物，在严毅强作为承包方存款在先，之后严毅强又收取**和***各30万元的情况下，根本不可能将开建公司收到的30万元保证金特定化给**或***。3、**根本不需要也没有必要通过严毅强向开建公司存入投标保证金。**于2009年6月8日即严毅强存入30万元保证金的当天，也存入开建公司银行账户投标保证金人民币50万元，可见**完全可以自己存入，根本不需要也没有必要通过严毅强存入保证金。4、实际情况是严毅强与**、***之间存在债务关系，严毅强企图用作为承包方投入的经营资金来抵销其个人的欠款，而且明显涉嫌诈骗，因为严毅强存入开建公司账户的只有30万元，其将该款的《进账单》给了***，将该款的《收据》给了**，分别称该款归对方所有，因此严毅强的行为已经涉嫌诈骗。5、严毅强在承包期间的违法行为，已经给开建公司造成巨大经济损失，本案讼争的30万元保证金尚不足以弥补。6、**在本案中诉共同承包人为被告，开建公司为第三人明显错误。综上所述，讼争的投标保证金30万元是严毅强等承包方存入开建公司银行账户作为经营的资金，无论是从转账时间、法律性质、权利义务、有无必要等各方面来看，该30万元即不属于**，也不属于***。至于**、***各转给严毅强30万元，**应向严毅强主张。因此，**的诉讼请求无事实与法律依据，依法应当予以驳回。

经审理查明，2009年5月10日，**、***、严毅强、***与开建公司签订《厦门市开建建设有限公司承包经营合同》，约定**、***、严毅强、***等四人承包经营开建公司。2009年6月8日，严毅强将30万元存入开建公司账户，开建公司向严毅强开具了一张发票，发票中的缴款项目写明“投标保证金”，之后，**分别于2009年6月13日及2009年6月15日分两笔共转款30万元给严毅强。严毅强于2012年6月15日向**出具收条，内容为：兹收到**同志关于厦门市开建建设有限公司的年度投标保证金30万元。并且将开建公司开具给严毅强的发票交给**，还在发票的背面写明：该笔资金（年度保证金）30万元由严毅强代**存入，退款时由**收取。2010年2月8日，开建公司收回**等人的承包经营权。上述严毅强支付给开建公司的“投标保证金”30万元开建公司尚未退还。

另查明，2009年6月8日**向开建公司账户存入50万元，同月12日开建公司退给**50万元，用途为退回**2009年6月8存入公司的投标保证金50万元。庭审中**亦陈述关于投标保证金，若没有中标则退还，谁支付即退给谁。

还查明，案外人***于2012年6月4日向本院提起诉讼【案号为（2012）湖民初字第3454号】，请求开建公司退还投标保证金30万元。并向本院提供开建公司以收款人的名义于2009年6月11日向***出具的盖有开建公司印章的内容为“兹收到严毅强代***2009年6月8日汇入公司30万元年度投标保证金，合作协议书期限届满退款直接退还***”的书面凭证。本院依职权调取了上述证据，经庭审质证，原告认为该证据中的30万元与原告所主张的30万元不是同一笔款项。而开建公司确认2009年6月8日只收到一笔严毅强汇入开建公司的30万元的款项。

以上事实，有经庭审质证的《厦门市开建建设有限公司承包经营合同》、发票、背书、转账凭证、收条、本院调取的（2012）湖民初字第3454号案件中开建公司出具的书面确认凭证，以及当事人的陈述为证，足以认定。

本院认为，根据**的主张以及查明的事实，本案案由应为债权转让纠纷。**提交的开建公司开具给严毅强的收款票据能够证明严毅强于2009年6月8日人以其个人名义向开建公司交纳了30万元的投标保证金。根据**在庭审中关于投标保证金若没有中标则退还，谁支付即退给谁的陈述，以及**于2009年6月8日向开建公司账户存入50万元投标保证金，同月12日开建公司即将该款退给**的事实可以证实即使该笔投标保证金开建公司应予退还，收款方也应该是严毅强，除非严毅强将该笔债权转让给**。现**主张严毅强将开建公司开具给严毅强的收款票据交给**，严毅强亦书面确认其付给开建公司的30万元保证金退款时由**收取，**也汇款30万元给严毅强，故该笔保证金应归**所有。但是，债权转让的前提必须是有债权的存在。开建公司于2009年6月8日收到严毅强支付的30万元保证金之后，即于2009年6月11日向案外人***书面确认其向严毅强收取的30万元投标保证金是严毅强代***汇入的。**虽对此提出异议，认为开建公司与案外人***或者***与严毅强存在串通的可能，但未能提供证据，故本院对其主张不予采信。不管从开建公司出具给案外人**庭的书面凭证上的内容，还是从案外人***汇款给严毅强的时间看，都足以证明严毅强在收取**的汇款并出具收条给**之前已经将其支付给开建的30万元保证金的债权转让给案外人***，并且开建公司已经知道严毅强该债权转让事实。因此，严毅强在将30万元的债权转让给***之后，其对开建公司不再拥有债权，亦无权再将该30万元保证金的债权转让给**。因此其转让债权给**的行为不对开建公司发生法律效力。**虽主张本案的30万元与开建公司确认给***的30万元不是同一笔款项，但未向本院提供相关证据，而开建公司确认2009年6月8日只收到严毅强一笔30万元。因此，本院认定开建公司于2009年6月8日只收到严毅强一笔30万元保证金，故严毅强向**转让30万元债权并不成立。原告请求确认2009年由严毅强交给开建公司的投标保证金30万元归其所有，请求开建公司返还30万元投标保证金并支付利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告可另行向严毅强主张权利。***、严毅强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一三年三月五日

书记员***

附页：

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

本案执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。