大关泰鑫房地产开发有限公司、四川华西春诚建筑装饰有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终1002号

上诉人（原审被告）：大关泰鑫房地产开发有限公司。住所地：云南省大关县天星镇进站路回头湾处。

法定代表人:卿李,该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：四川华西春诚建筑装饰有限公司。住所地:四川省成都市金牛区星辉西路12号1栋19楼2号。

法定代表人：卿李,该公司执行董事。

以上二上诉人共同委托代理人史成，四川丰宜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

以上二上诉人共同委托代理人张江，四川丰宜律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限责任公司昭通昭阳支行。住所地:云南省昭通市昭阳区爱民路61号。

负责人:陶强,该行行长。

委托诉讼代理人：胡佩,云南堃茂律师事务所律师。代理权限:一般授权代理。

委托诉讼代理人：王彦，中国工商银行股份有限责任公司昭通昭阳支行员工。代理权限：特别授权代理。

原审被告：昭通市云光实业有限公司。住所地:云南省昭通市昭阳区火车站煤炭交易市场31号货场。

法定代表人:杜跃华,该公司董事。

上诉人大关泰鑫房地产开发有限公司(以下简称泰鑫公司)、上诉人四川华西春诚建筑装饰有限公司（以下简称春诚公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限责任公司昭通昭阳支行（以下简称工行昭阳支行）、原审被告昭通市云光实业有限公司（以下简称云光公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2014）昭中民初字第98号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院依法进行了调查。本案现已审理终结。

泰鑫公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判驳回工行昭阳支行对泰鑫公司的诉讼请求；2、本案上诉费用由工行昭阳支行承担。事实和理由：一、工行昭阳支行的一审诉讼请求中并未要求泰鑫公司承担抵押担保责任，一审法院判决超诉讼请求；二、本案的《小企业借款合同》中还款期限无明确约定，在工行昭阳支行没有催告还款的情况下，工行昭阳支行不享有诉权；三、一审中工行昭阳支行提交的放款证据为单方制作，工行昭阳支行是否真实放款存疑；四、一审中工行昭阳支行提供的《最高额抵押合同》由14页散页组成，散页相互之间并无粘连或装订，泰鑫公司只在显示为第14页上有加盖印章，前面的13页上均无泰鑫公司的盖章，也无骑缝章，无法说明前面13页散页与最后加盖泰鑫公司印章的第14页之间的真实性、关联性；五、泰鑫公司与工行昭阳支行签订的《最高额抵押合同》成立，但未生效。《最高额抵押合同》的签订时间是2013年8月2日，但在此之前双方并没有办理抵押登记手续，签订合同之后的15日内也未办理抵押登记手续，因此，《最高额抵押合同》未生效。本案的“大他项（2013）118号”他项权证颁发的时间是2013年6月18日，而泰鑫公司与工行昭阳支行签订《最高额抵押合同》的时间是2013年8月2日，工行昭阳支行与云光公司签订《小企业借款合同》的时间是2013年8月2日，他项权证的颁发时间早于《最高额抵押合同》和《小企业借款合同》的签订时间，三者之的签订顺序明显冲突，显然无关联性。本案的他项权证不是为本案的抵押合同所办理。经泰鑫公司向大关县国土局了解核实，本案的他项权证办理时，登记机关登记的《抵押合同》并非本案签订于2013年8月2日的《最高额抵押合同》；六、云光公司偿还的款项金额应先扣减借款本金，一审法院计算本金与利息错误。

工行昭阳支行辩称，一、银行放款均是要先落实担保才进行放款，中间有日期上的差异，但不影响《最高额抵押合同》的法律效力；二、云光公司在工行昭阳支行只有本案的1000万元贷款，抵押所对应的也为本案的1000万元贷款；三、本案借款为分期还款，有云光公司盖章确认的还款计划表予以证明，因云光公司到期不能还款，工行昭阳支行依法享有诉权。

春诚公司陈述意见称，同意泰鑫公司的上诉意见。

春诚公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回工行昭阳支行的诉讼请求；2、本案上诉费由工行昭阳支行承担。事实和理由：第一、二、三项事实和理由与泰鑫公司的一致；四、工行昭阳支行与云光公司签订《小企业借款合同》的时间为2013年8月2日，春诚公司与工行昭阳支行签订《特别担保合同》的时间为2013年7月30日，早于《小企业借款合同》数天。作为从合同的《特别担保合同》在主合同签订时间之前，在主合同还没有签订的情况下，《特别担保合同》不可能成立。在《特别担保合同》签订时，工行昭阳支行并未与第三方签订有《小企业借款合同》，工行昭阳支行对第三人的该笔债权并未实际产生或确定，故无法确定双方签订《特别担保合同》时春诚公司所需要担保的债权金额、期限，因此，《特别担保合同》并不能反应双方当事人签订合同时的真实意思，且《特别担保合同》缺乏《中华人民共和国担保法》第十五条规定的必备条款，因此，一审法院认定《特别担保合同》系双方真实意思表示错误。

工行昭阳支行辩称，《小企业借款合同》虽然签订在《特别担保合同》之后，但担保人的意思表示真实，担保合同中约定的金额、时间、主合同的编号等均与《小企业借款合同》一致。

泰鑫公司陈述意见称，同意春诚公司的上诉意见。

工行昭阳支行向一审法院起诉请求：1、判决云光公司、泰鑫公司、春诚公司返还借款本金6687308.34元及2014年3月1日至2015年6月1日的利息913862.32元共计7551170.66元及2015年6月2日至付清款项之日止的利息;2、判决云光公司、泰鑫公司、春诚公司给付实现债权律师代理费135000元;3、判决云光公司、泰鑫公司、春诚公司承担本案的诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：2013年8月2日,工行昭阳支行与泰鑫公司签订了《最高额抵押合同》,合同约定用泰鑫公司位于大关县××星镇狮子堡社18449.70平方米土地(证号:大国用(2010)第064号)作为云光公司在工行昭阳支行申请1000万元流动资金的抵押担保,并办理了大他项(2013)118号证书。2013年7月30日,春诚公司与工行昭阳支行签订了《特别担保合同》,对云光公司向工行昭阳支行贷款1000万元进行了特别担保,并约定如果云光公司未能按《小企业借款合同》(编号:25040020—2013(昭阳)字0038号)约定还款期按时归还工行昭阳支行贷款本息,造成贷款本息逾期,春诚公司自贷款逾期之日十日内无条件代为偿还贷款本息。以上合同签订后,工行昭阳支行于2013年8月2日与云光公司签订了《小企业借款合同》,合同约定借款金额为1000万元,借款期限为一年,借款利率为浮动利率,以基准利率加浮动幅度确定,其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率,浮动幅度为上浮15%,合同期限内浮动幅度保持不变。合同确定了还款计划及抵押担保等条款。签订合同后,工行昭阳支行于2013年8月2日向云光公司发放了贷款1000万元。云光公司先后归还了3362691.66元,至今还有借款本金6637308.34元没有按照约定偿还,工行昭阳支行遂提起诉讼。

一审法院认为,工行昭阳支行与各被告签订的《小企业借款合同》,《最高额抵押合同》、《特别担保合同》均系当事人的真实意思表示,内容合法有效，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。工行昭阳支行按照合同的约定向云光公司发放了贷款1000万元,云光公司先后归还了3362691.66元,至今尚欠贷款本金6637308.34及计算至2015年6月1日的利息913862.32元,根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定,工行昭阳支行要求云光公司支付借款及利息的诉讼请求,有事实和法律依据,一审法院予以支持。工行昭阳支行与泰鑫公司签订了《最高额抵押合同》,泰鑫公司自愿用其所有的土地使用权作为抵押物,设立最高额为1000万元的抵押担保并办理抵押登记的行为,根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条的规定，工行昭阳支行与泰鑫公司签订的《最高额抵押合同》合法有效,设立最高额抵押的抵押财产工行昭阳支行应享有优先受偿权。对工行昭阳支行要求对抵押财产享有优先偿权的请求,一审法院予以支持。工行昭阳支行与春诚公司签订的《特别担保合同》,春诚公司自愿为云光公司在2013年8月2日签订的借款合同提供连带责任保证的行为,依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定,春诚公司对云光公司因借款合同产生的债务应承担连带责任。关于律师费的负担问题,尽管双方当事人在签订的借款合同中双方明确作出了关于因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的,借款人应当承担贷款人为此支付的律师费等及其他实现债权的一切费用的约定,但工行昭阳支行不能提供律师费用的发票,故工行昭阳支行要求云光公司、泰鑫公司、春诚公司承担律师费的诉讼请求,一审法院不予以支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条、第二百零三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、云光公司、春诚公司承担连带责任,自本判决生效之日起十五日内偿还工行昭阳支行借款本金6637308.34元及至2015年6月1日止的利息913862.31元,共计7551170.66元;二、云光公司、春诚公司承担连带责任,自本判决生效之日起十五日内向工行昭阳支行支付借款利息自2015年6月2日起至履行完毕之日止(按合同约定的方式);三、工行昭阳支行对泰鑫公司办理抵押登记的最高额抵押为1000万元的抵押财产享有优先受偿权。案件受理费70776元,诉讼保全费5000元,由云光公司、春诚公司、泰鑫公司共同承担。

经过二审审理，上诉人泰鑫公司、春诚公司认为：1、2013年8月2日，泰鑫公司并未与工行昭阳支行签订过《最高额抵押合同》，本案的《最高额抵押合同》并非为本案的借款提供抵押担保；2、对工行昭阳支行向云光公司发放1000万元贷款的事实不予认可。除以上异议外，泰鑫公司、春诚公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。

被上诉人工行昭阳支行对一审法院确认的本案法律事实无异议。

二审中，泰鑫公司提交了以下新证据：说明、土地登记委托书两份、股东会决议、土地估价报告、小企业借款合同、最高额抵押合同、土地他项权利登记申请书，欲证明本案的他项权证是为签订于2013年6月15日的《小企业借款合同》和《最高额抵押合同》办理。

工行昭阳支行发表质证意见为，对证据的真实性无异议，关联性和证明目的不予认可。

春诚公司对泰鑫公司提交的证据无异议。

本院认为，工行昭阳支行对泰鑫公司提交的证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。至于泰鑫公司认为其于2013年6月18日所办理的抵押登记并非为本案债权提供抵押、工行昭阳支行不享有抵押权的主张是否能成立，本院在下文中评述。

关于上诉人泰鑫公司、春诚公司提出的工行昭阳支行未向云光公司发放1000万元贷款异议，本院认为，一审中，工行昭阳支行提交了2013年8月2日的“借款借据”以证明其已向云光公司发放1000万元借款，该“借款借据”上载明的借款合同号码即为本案的《小企业借款合同》编号，“借款借据”上亦加盖有云光公司及其法定代表人的印章，现无证据证明以上印章为虚假，据此，本院确认工行昭阳支行已按约向云光公司发放了1000万元借款。

综上，一审法院确认的本案法律事实有相应的证据予在证明，本院予以确认。

根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：一、一审程序是否合法？二、本案的借款本金、利息如何计算？三、泰鑫公司是否应承担抵押担保责任？四、春诚公司是否应承担连带清偿责任？针对本案焦点，本院分别评述如下。

一、关于一审程序是否合法的问题。本院认为，首先，工行昭阳支行向一审法院起诉的第一项诉讼请求确为由云光公司、泰鑫公司、春诚公司偿还借款本息，但在其诉状的事实与理由部分，工行昭阳支行明确将云光公司的主债务人地位、泰鑫公司的抵押担保人地位，以及春诚公司的保证人地位予以区分，且在一审庭审过程中，工行昭阳支行也明确表示要求泰鑫公司、春诚公司各自承担担保责任，因此，工行昭阳支行已经将其诉讼请求进行了变更，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”一审法院判决由泰鑫公司、春诚公司承担担保责任不存在超诉请判决的情形；其次，根据《小企业借款合同》第五条的约定，本案借款系分期偿还，且有云光公司及其法定代表人加盖印章的“还款计划表”，即本案1000万元借款分六期偿还，最后一期偿还时间为2014年5月30日，因云光公司未按时还本付息，工行昭阳支行于2014年9月29日提起本案诉讼符合法律规定，依法享有诉讼权利。泰鑫公司、春诚公司上诉认为一审法院超诉请判决、工行昭阳支行不享有诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案的借款本金、利息如何计算的问题。本院认为，一审中工行昭阳支行提交了由银行系统自动生成的贷款对账单，该对账单上对云光公司的还款是还本金还是利息有明确标注，泰鑫公司、春诚公司主张云光公司的还款应优先扣减借款本金、利息应按比例偿还，但并未提交任何证据予以证明该上诉主张，泰鑫公司、春诚公司的该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。

三、关于泰鑫公司是否应承担抵押担保责任的问题。泰鑫公司认为，办理大他项（2013）118号证书的时间为2013年6月18日，而签订《最高额抵押合同》的时间为2013年8月2日，因此可证明大他项（2013）118号抵押登记并非为本案债权提供的抵押，对此，本院认为，泰鑫公司虽不认可2013年8月2日签订的《最高额抵押合同》，但对该合同上其公司以及法定代表人的印章、签字的真实性并无异议，因此应认定签订该抵押合同是泰鑫公司的真实意思表示。根据《最高额抵押合同》第1.2条的约定，本案的抵押为最高额抵押，泰鑫公司所担保的主债权为自2013年6月18日至2014年6月18日，在人民币1000万元的最高余额内提供抵押担保，而本案的贷款发生于2013年8月2日，处于抵押担保的期限内，因此，无论抵押登记发生于本案《小企业借款合同》签订之前或是之后、也无论大他项（2013）118号抵押登记是否是为本案债权所办理，泰鑫公司均应在1000万元最高余额内为云光公司向工行昭阳支行的借款承担抵押担保责任。

四、关于春诚公司是否应承担连带清偿责任的问题。本院认为，虽然春诚公司与工行昭阳支行签订《特别担保合同》的时间为2013年7月30日，在云光公司与工行昭阳支行签订《小企业借款合同》之前，但根据《特别担保合同》第12.1条的约定：“如债务人云光公司未能按《小企业借款合同》（编号：25040020—2013年（昭阳）字0038号）约定还款期限按时归还甲方贷款本息，造成贷款本息逾期，乙方自贷款逾期之日起十日内无条件代为偿还贷款本息”，该担保合同明确约定的主合同即为本案的《小企业借款合同》，因此，即便《小企业借款合同》签订于《特别担保合同》之后，也不影响《特别担保合同》的效力，春诚公司应对本案债务承担连带清偿责任。

另，工行昭阳支行一审的第二项诉讼请求为要求云光公司、泰鑫公司、春诚公司给付其实现债权的律师费135000元，因工行昭阳支行未提交证据证明其已支付该笔费用，一审法院并未支持该项诉讼请求，但在一审判决的判项中并未驳回，本院对此予以纠正。

综上所述，泰鑫公司、春诚公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、驳回上诉，维持原判；

二、驳回中国工商银行股份有限责任公司昭通昭阳支行的其他诉讼请求。

二审案件受理费70776元，由大关泰鑫房地产开发有限公司、四川华西春诚建筑装饰有限公司各自负担35388元。

本判决为终审判决。

审判长　崔　艳

审判员　李建华

审判员　杨　宏

二〇一七年十二月七日

书记员　赵小云