宁夏兴博园林绿化工程有限公司与国家能源集团宁夏煤业有限责任公司、国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）宁民终149号

上诉人（一审原告）：宁夏兴博园林绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市新城铁东南街5号。

法定代表人：马建兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘帆，上海中夏（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑞，上海中夏（银川）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（原神华宁夏煤业集团有限责任公司），住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路168号。

法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马克军，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何雨，北京安杰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿（原神华宁夏煤业集团有限责任公司麦垛山煤矿、神华宁夏煤业集团有限责任公司麦垛山煤矿筹建处），住所地宁夏回族自治区灵武市马家滩镇西三村。

负责人：王占银，该矿矿长。

委托诉讼代理人：马克军，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何雨，北京安杰律师事务所律师。

上诉人宁夏兴博园林绿化工程有限公司（简称兴博公司）因与被上诉人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（简称国能宁煤公司）、国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿（简称麦垛山煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴博公司法定代表人马建兴及其委托诉讼代理人刘帆、李瑞，被上诉人国能宁煤公司、麦垛山煤矿的委托诉讼代理人马克军、何雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴博公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持兴博公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、根据兴博公司与国能宁煤公司合同约定以及《工程养护说明》（简称《养护说明》）可以确定，对种植完成后的养护费属于单独的收费项目，国能宁煤公司及麦垛山煤矿应当承担给付责任。1.双方合同约定了100万元的可变价款及《宁夏回族自治区园林绿化工程计价定额》（简称《08定额》）的审定原则，说明双方均认可计价方式为根据实际的工程量核算绿化种植和养护。《神华宁夏煤业集团麦垛山煤矿场区二期绿化工程施工合同》（简称《二期施工合同》），确定工程造价审定原则为定额执行，《08定额》意味着双方已明确约定对种植和养护分别计费。2.一审判决对合同条款的关键内容摘录不全，致使对合同条款理解错误。一审判决表述“原告主张二期工程养护费用未包含在结算中，应另行计价。经审查，原告未提交二期工程养护合同，且《二期施工合同》明确约定‘管护期为3年，管护期自绿化工程竣工验收合格之日起算。如苗木损坏或死亡，承包人负责更换、重新栽植工程，由此发生的一切费用由承包人承担’”。该摘录的上述约定与合同原文不相符，实际该条款出现在《二期施工合同》附件3《工程质量保修书》（简称《质量保修书》）中，原文为“如经双方协商，绿化由承包人负责管护，绿化管护期为3年。管护期自绿化工程竣工验收合格之日起算。绿化管护期间，承包人要保证苗木生长健壮、无病害、虫害。如有苗木损坏或死亡，承包人负责更换、重新栽植的工作，由此发生的一切费用由承包人承担”。结合合同条款原文及本案事实，可以得出：关于一切费用由承包人承担的约定，是针对苗木发生损坏或死亡，承包人对更换和重新栽植的工作自行承担费用，该约定也符合园林绿化行业一级养护的操作规程，即发包人只负责向承包人支付管护费，不再负责具体苗木更换等产生的费用，但该条并未表达兴博公司对种植后的养护是免费的，兴博公司也未在任何文件中向国能宁煤公司承诺种植后的养护免费。3.一审法院以没有二期养护合同为由，否定兴博公司的养护费错误。《二期施工合同》约定“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。在合同签订完成且苗木移交给麦垛山煤矿后，国能宁煤公司又以《养护说明》的形式向兴博公司承诺种植期结束10日后计入养护期并计算费用，《养护说明》形成于两份预算一级审核书前，而在两份预算一级核定书后附的工程造价汇总表中对养护费已做了确认，即养护费共计4607105.59元，其中：二期3年的养护费为697004.5元；二期新增绿化区域3年的养护费为3910101.09元。一审判决仅以没有书面合同就否认养护费用的问题明显违反法律规定和基本事实。兴博公司履行了养护责任而麦垛山煤矿也已接收并实际验收，故国能宁煤公司及麦垛山煤矿对苗木种植后的养护费用应当承担支付价款的义务。4.兴博公司有新的证据能够证明国能宁煤公司、麦垛山煤矿对苗木种植后的养护费自始至终都是认可的。在一审法院已经排期确定开庭时间后，国能宁煤公司及麦垛山煤矿主动提出协商解决意愿，双方于2019年6月20日下午在麦垛山煤矿就二期绿化养护费用协商，兴博公司与麦垛山煤矿的负责人又多次电话沟通协商，双方为此还共同申请延期开庭。此后，麦垛山煤矿、兴博公司及其委托的律师、国能宁煤公司委托的律师共同参会，麦垛山煤矿制作了《国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿专题会议纪要》（2019）第7次会议（简称《会议纪要》），该《会议纪要》中，麦垛山煤矿是认可二期及二期新增绿化区存在养护费的事实。二、双方对国能宁煤公司、麦垛山煤矿最终应支付的金额并未达成一致意见，一审法院据以认定双方已经结算的《单位工程施（竣）工图预算二级审核书》（简称《预算二级审核书》），不仅在形式上存在重大瑕疵、在内容上也不符合结算要件，不是兴博公司的真实意思表示。1.未加盖公章的两份《预算二级审核书》，仅是一份草稿，并非正式文件。国能宁煤公司提交的两份中，没有国能宁煤公司法定代表人邵俊杰本人签名，亦没有加盖单位公章，工程造价人员和造价审定单位也没有加盖造价审定专用章，既没有对方法定代表人签字也未加盖对方公章的文件，一审法院仅以兴博公司的法定代表人在《预算二级审核书》中有签字就认为对兴博公司发生法律效力是错误的。即便二审期间国能宁煤公司提供了审核单位和实施单位的公章或者出具情况说明进行追认，兴博公司也不予认可。经查询工商登记信息显示，审核单位系国能宁煤公司的全资子公司，具有关联关系，在诉讼阶段国能宁煤公司或麦垛山煤矿单方形成的证据不应作为认定案件事实的依据。2.两份《预算二级审核书》形式上并不具备真实性。在两份《预算二级审核书》中出现的审核人马英林、编制人路丽丽（实际姓名为：路利利）的签字均不是本人所签，故该《预算二级审核书》不是出自兴博公司，记载的数据不是兴博公司提供。3.两份《预算二级审核书》不具备决算书的基本要素。国能宁煤公司提交的《预算二级审核书》没有就工程施工过程中产生的罚款、水电费、劳保基金、税金等予以罗列和说明，而这些项目是足以影响最终决算价款的重要因素。4.《预算二级审核书》是由国能宁煤公司的造价审定中心单方制作提供，之所以会有兴博公司法定代表人的签字，并出现上述三点形式上的不符，正是因为兴博公司根据国能宁煤公司、麦垛山煤矿的要求配合完成的内部流程。兴博公司于2016年1月21日向麦垛山煤矿移交二期工程施工文件和结算资料等，但国能宁煤公司和麦垛山煤矿以资金紧张等理由一直拖延结算事宜，随后又提出其主体身份为国企，兴博公司必须配合其按照国企内部工程结算流程进行一、二级预算后再进行最终决算，在此情况下，兴博公司为了尽快结清款项，给工人发工资，除了选择配合别无他法。在2017年12月16日，与麦垛山煤矿完成预算一级审核书并由各方签字盖章形成了《单位工程施（竣）工图预算审核书》（简称《预算一级审核书》），载明工程计价执行《08定额》。2018年1月，麦垛山煤矿又要求兴博公司配合完成预算二级审核，并要求将二期及二期新增工程中的种植和养护按其内部要求分别进行预算审核。兴博公司制作的《二期工程审核书对比表》：一是在兴博公司提交的两份《预算一级审核书》中，列明单位工程名称分别是二期绿化工程、进场道路两侧及副井场地新增福利区和西部台地绿化工程，而在国能宁煤公司提交的两份《预算二级审核书》中列明的单位工程名称分别是麦垛山煤矿场区（二期）绿化种植工程、麦垛山煤矿厂区进场道路两侧、新增福利区、西部台地等绿化种植工程。二是在兴博公司提交的两份《预算一级审核书》中，项目实施单位审定值总和为14975045.42元（5590027.54元+9385017.88元），该金额包含3年绿化费用，而在国能宁煤公司提交的两份《预算二级审核书》中，项目实施单位审核值总和为10736508.3元（4948783.4元+5787724.87元），两者的差额正是按照国能宁煤公司要求的要单独预算审核的养护费。由此也印证了兴博公司的主张，也即是因麦垛山煤矿要求兴博公司配合完成其内部种植与养护分别核算的流程，才会产生两份《预算二级审核书》中同时没有了养护费。综上，两份《预算二级审核书》不应成为确定工程造价审定的最终结算文件。两份《预算二级审核书》不是双方对工程量、结算总价的最终确认。即便《预算二级审核书》是结算依据，那也仅是对种植工程的结算，对养护价款没有记载，不代表双方达成了放弃养护费结算的意思。三、在双方对一期增量工程及二期最终工程未做最终结算且无法达成一致意见的情况下，不同意鉴定错误。1.在实际的工程量明显增加的情形下，应当同意兴博公司关于一期工程的鉴定申请。本案一期工程实施过程中，双方已经明确价款组成方式为固定价款+可调价。在合同履行期间，因实际施工地质情况发生变化，引发工程量增加。一审法院仅以“原告提交的工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录等落款时间均早于一期工程决算时间，决算已经明确了工程结算价款”，认定不予支持该主张，违反公平原则。既然工程量实际发生增量，依照公平原则和兴博公司的申请就一期工程变更部分进行鉴定，由国能宁煤公司、麦垛山煤矿按照实际工程造价向兴博公司支付工程价款。2.基于二期工程存在的诸多问题，在双方并未决算且目前国能宁煤公司、麦垛山煤矿也不配合兴博公司决算的情况下，因预算二级审核未包含兴博公司主张的养护费用，需要通过第三方鉴定机构对最终的结果进行确认。四、在国能宁煤公司未按合同约定为兴博公司安装水、电表，且在麦垛山煤矿处同时存在五个施工人的情形下，一审法院直接按照50%判令兴博公司承担水电费属基本事实未查清，认定事实错误。五、一审判决认定麦垛山煤矿不承担付款责任的理由不能成立。

国能宁煤公司、麦垛山煤矿辩称，一、兴博公司主张国能宁煤公司、麦垛山煤矿向其支付麦垛山煤矿二期绿化工程养护费用，缺乏合同依据。1.《二期施工合同》并未约定养护费用，且兴博公司与国能宁煤公司未另行签订二期养护合同，兴博公司关于养护费用的主张没有合同依据。不能仅因合同执行《08定额》就认为该合同包括种植和养护两个项目，或双方约定对种植和养护分别计费。兴博公司与国能宁煤公司也未另行签订二期养护合同或就支付二期工程施工期间的养护费用达成一致。兴博公司二审提交的《养护说明》无落款日期、内容与其二审提交的《工程形象进度说明》（简称《进度说明》）以及一审提交的《养护说明》相互矛盾，不足采信。该文件未约定另行计算养护费用、费用计算标准等事项。兴博公司也没有举证证明其所主张的养护具体内容、验收情况及金额等。因此，兴博公司关于养护费用的主张不应得到支持。2.《二期施工合同》明确约定由兴博公司承担3年绿化管护义务，兴博公司即使对苗木进行了养护，也不应额外支付养护费。《二期施工合同》明确约定由兴博公司承担3年绿化管护义务，绿化管护期满支付预留的质量保修金即5%工程造价，无须另行支付养护费用，兴博公司有义务确保所栽植的苗木在竣工验收后能够继续得到3年养护并确保成活率。二期工程在竣工验收后一个月即移交国能宁煤公司，兴博公司未曾履行绿化管护义务。即使按照兴博公司所述，其在竣工验收之前曾对苗木进行管护，也并未超过合同约定的3年期限，其所负担的义务和成本并不因管护行为发生在竣工验收前而有所加重，其要求国能宁煤公司支付养护费用的主张，不符合合同约定和合同目的。一审法院对《二期施工合同》关于3年管护期条款的引用和理解准确，兴博公司关于一审法院对合同条款理解错误的上诉理由不能成立。3.苗木栽植后到竣工验收之前的必要养护应涵盖于承包人应当完成的施工内容中，不需另行支付费用。《二期施工合同》工程质量标准约定，结合园林绿化工程的特点和施工实际，可知苗木栽植完成后、竣工验收之前的管理养护，属于施工方的合同义务，也是施工方为保证苗木种植质量达到合同约定标准并顺利通过竣工验收所应当承担的责任和负担的成本，应涵盖于施工方应当完成的施工内容中，不需发包人另行支付费用。本案中，二期工程于2015年11月26日竣工验收，2015年12月30日移交国能宁煤公司。在竣工验收前，兴博公司作为承包人有义务对苗木进行养护管理，以确保苗木存活率、覆盖率、树形、整洁度等均能达到合同约定的质量标准并顺利通过竣工验收，兴博公司为达到这一质量目标而实施的管护工作以及产生的费用，属于其施工成本的范畴，不应当由国能宁煤公司负担。4.《会议纪要》是在诉讼和解过程中形成的沟通文件，不能作为兴博公司主张养护费用的依据。《会议纪要》仅对兴博公司起诉内容及双方谈判情况予以记录，且该《会议纪要》的和解方案最终并未生效。二、兴博公司与国能宁煤公司已就二期工程办理造价决算。《预算二级审核书》是有效结算文件，对双方均具有法律约束力。2018年11月16日，国能宁煤公司设计造价中心对兴博公司报送的二期工程结算文件进行审核，并对其中养护费用部分予以审减，双方共同签署两份《预算二级审核书》，确认二期工程结算价款合计8475491.07元。1.《预算二级审核书》是符合《二期施工合同》约定的工程价款结算文件。《预算二级审核书》虽名为预算审核，但符合《二期施工合同》约定的造价决算文件形式，具备造价决算文件的性质和效力，是确定二期工程价款的有效结算文件。工程结算是对工程量和工程造价进行清算的文件，罚款、水电费、劳保基金、税金等属于抵扣款项目，不影响工程结算，相应费用在结算价款中扣减即可，不必在结算文件中体现。兴博公司以《预算二级审核书》没有罗列罚款、水电费等款项为由，认为《预算二级审核书》不具备决算书基本要素的主张不能成立。2.《预算二级审核书》经兴博公司法定代表人、国能宁煤公司设计造价中心负责人签字，代表双方真实意思，具有法律约束力。《预算二级审核书》虽未加盖兴博公司和国能宁煤公司公章，但马建兴作为兴博公司法定代表人，其签字可以代表兴博公司的真实意思，相应法律后果由兴博公司承担。《预算二级审核书》对兴博公司、国能宁煤公司均具有约束力，是确定二期工程价款的有效决算文件。兴博公司虽主张《预算二级审核书》上马英林、路丽丽签字非本人所签，但其并未提交证据予以证明。3.兴博公司签署《预算二级审核书》表示其认可不再主张养护费用，其上诉称是为了配合国能宁煤公司完成内部流程而签署《预算二级审核书》的说法不属实。国能宁煤公司设计造价中心对兴博公司报送的竣工结算文件予以审核后，认为养护费用无合同依据故予以扣减，其后双方共同签署两份《预算二级审核书》对二期工程最终结算金额予以确认。由此可见，兴博公司和国能宁煤公司已对二期工程进行全面结算和清理，包括对兴博公司主张的养护费用进行了协商，兴博公司同意放弃其关于养护费用的主张。现兴博公司提出养护费用部分未结算，但其提交的《养护说明》《预算审核书》形成时间均早于《预算二级审核书》，不能推翻《预算二级审核书》的效力。且兴博公司上诉称其未结算养护费用的原因是为了配合国能宁煤公司、麦垛山煤矿的内部流程要求，对种植和养护分别结算，也无证据可以证明，也与在案证据反映的结算事实过程不符，不应予以支持。三、案涉一期工程、二期工程均已完成结算，一审法院不予准许兴博公司要求对工程价款进行鉴定的申请，符合法律规定。四、一审法院酌定判决国能宁煤公司和兴博公司各负担50%水电费，符合客观实际情况和公平原则，并无不当。五、兴博公司要求麦垛山煤矿承担付款责任，有违合同相对性原则。应付工程款的责任主体为建设工程发包人。本案中，《一期施工合同》《二期施工合同》的签订主体均为国能宁煤公司和兴博公司，麦垛山煤矿不是施工合同主体，不应承担相应合同义务。兴博公司要求麦垛山煤矿承担工程款付款责任，有违合同相对性原则。

兴博公司向一审法院起诉请求：1.依法判令国能宁煤公司、麦垛山煤矿向兴博公司支付麦垛山煤矿场区一期绿化工程剩余工程款2000000元，并按照同期人民银行贷款利率标准的一半自2015年11月25日起承担上述款项至实际付清之日止的利息，利息暂计算至2019年4月9日，金额为160198.63元（详见附表），合计2160198.63元；2.依法判令国能宁煤公司、麦垛山煤矿向兴博公司支付麦垛山煤矿场区二期绿化工程剩余工程款14208935.12元，并按照同期人民银行贷款利率标准的一半自2016年2月18日起承担上述款项至实际付清之日止的利息，利息暂计算至2019年4月9日，金额为1256690.7元（详见附表），合计15465625.82元；以上共计17625824.45元；3.诉讼费用由国能宁煤公司、麦垛山煤矿承担。

一审法院认定事实：宁夏煤业集团于2019年4月23日变更企业名称为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司，麦垛山煤矿于2019年5月6日变更企业名称为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿。关于一期工程。2010年8月13日，兴博公司中标了神华宁夏煤业集团麦垛山煤矿场区绿化工程项目，中标金额为298.1961万元。2010年10月25日，兴博公司与国能宁煤公司签订《一期施工合同》，载明：兴博公司为神华宁夏煤业集团麦垛山煤矿场区绿化工程项目（一期）的承包人；工程内容为：绿化总面积为132500㎡，包括主井、副井场区内的辅助生产区、生产和生活区绿化园林等项目，绿化灌溉采用喷灌和滴灌相结合；开工日期为2010年8月12日，竣工日期为2011年10月16日；合同价款为2981961元；合同价款采用中标价+调整费用方式确定，本合同价款为2981961元，其中苗木种植部分为固定价，价差不做调整，其他部分为可调价款，税金按3.2205%计取；施工过程中的水、电、通讯、采暖等有关费用由承包人承担，发包人应当及时安装计量器具，同时明确告知承包人结算价格、结算时间，发包人有权对承包人违反水、电、通讯、采暖的违规行为进行处罚，该处罚应当不超过违规用量的一倍的价款，如无法确定违规用量，承包人应当向发包人支付违约金，违约金为：在发包人发现违规月前一个月的用量一倍的价款；工程款（进度款）支付：每月15日前监理单位组织，发包人建设工程管理部、矿区质监站及发包人麦垛山煤矿参加进度验收，承包人按照发包人规定的程序，相应的结算表格填写结算单，并办理结算手续，结算截止日为每月22日，次月按照上月结算额的85%支付资金，当工程进度款结算达到85%时，停止办理进度结算。工程竣工验收合格、技术资料、经济资料按发包人要求归档后，支付合同总价的95%，预留工程价款的5%作为保修费，待工程保修期过后一次付清，工程竣工资料未交付时，发包人将停止支付工程款；工程变更：如果发包人认为有必要对工程进行任何变更，则发包人有权指示或者通过工程师指示承包人进行变更，承包人应当遵照执行，所有变更价款的原则应按照通用条款31条规定执行，合同中没有参考价的变更，由承包人提出价格，经发包人审核后计价；发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，向承包人承担拖欠工程价款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息一半的违约金；工程质量保修金为单位工程竣工决算价款的5%，质保期满后14天内，发包人将剩余保修金无息返还承包人；质保期为土建工程一年、屋面防水工程五年、电气管线、上下水管线安装工程为二年。该合同后附苗木清单。2011年12月6日，涉案的麦垛山煤矿副井场区绿化工程经验收全部工程施工完毕，工程质量合格。2015年10月12日，兴博公司将涉案一期工程移交麦垛山煤矿。2016年5月4日，兴博公司将涉案一期工程竣工资料移交麦垛山煤矿。2015年10月27日，兴博公司及麦垛山煤矿就麦垛山煤矿副井场区绿化工程（一期工程）进行决算，形成工程竣工决算报告、单位工程竣工图预算造价清单、建设项目单位工程竣工决算会签单各一份，载明：麦垛山煤矿副井场区绿化工程合同价款为2981961元、工程竣工决算总造价为2981961元（不含劳保基金）、应留置保修金149098.05元、工程款余额681961元、保修起止日期为2011年12月6日至2013年12月6日、劳保基金为89458.83元。兴博公司提交工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录等，欲证实涉案一期工程结算时，未将变更部分进行结算，在本案中，要求国能宁煤公司、麦垛山煤矿向其支付该部分价款。兴博公司提交的工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录等落款时间均早于一期工程决算时间（2015年10月27日）。另，兴博公司与国能宁煤公司分别于2012年12月11日、2013年12月3日、2014年11月27日、2015年12月29日签订《神华宁煤业集团责任有限公司2012年度麦垛山煤矿绿化养护物业服务合同》（简称《2012年度物业服务合同》）及《麦垛山煤矿绿化养护范围及费用明细表》（简称《养护范围及费用明细表》，绿化养护费暂定为35.89万元）、《2013年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》（简称《2013年度养护合同》，绿化养护费暂定为90.95万元）、《2014年度麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》（简称《2014年度养护合同》，合同总价款为72.15万元）、《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿矿区绿化养护合同》（简称《矿区养护合同》）及《2015年度外委项目费用测算表（兴博园林）》（简称《2015年度外委费用测算表》，合同总价款为195139.07元），约定由兴博公司对涉案绿化工程（一期工程）实施养护。上述养护合同均约定“绿化养护植物所需的灌溉（浇灌）水费以及电费均由甲方承担”。兴博公司、国能宁煤公司均认可《2012年度物业服务合同》结算价为35.89万元、《矿区养护合同》结算价为195139.07元。关于《2013年度养护合同》结算价，兴博公司主张按合同约定的90.95万元计价，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的《2013年度麦垛山煤矿绿化养护费用结算明细表》中有兴博公司印章，该明细表载明实际结算金额为35.25万元，国能宁煤公司、麦垛山煤矿亦提交了兴博公司出具的上述35.25万元的发票。关于《2014年度养护合同》，兴博公司主张按合同约定的72.15万元计价，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的《委外项目费用结算明细表》中有兴博公司印章，该明细表载明开工至本年度累计完成工作量20.12万元，国能宁煤公司、麦垛山煤矿亦提交了兴博公司出具的上述20.12万元的发票。关于二期工程。2012年5月11日，兴博公司与国能宁煤公司签订《二期施工合同》，约定兴博公司为神华宁夏煤业集团麦垛山煤矿场区二期绿化工程项目的承包人；工程内容包括：风沙防护林（一期）工程、副井工业场地绿化美化工程、地面爆破材料库绿化工程；开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年11月30日；本合同价款采用可调价款的方式确定，合同价款暂定为100万元，最终工程价款在发包人设计造价审查中心审定预算基础上下浮8%确定，税金按3.2205%计取，劳保基金不计入预算；施工过程中的水、电、通讯、采暖等有关费用由承包人承担，发包人应当及时安装计量器具，同时明确告知承包人结算价格、结算时间，发包人有权对承包人违反水、电、通讯、采暖的违规行为进行处罚，该处罚应当不超过违规用量的一倍的价款，如无法确定违规用量，承包人应当向发包人支付违约金，违约金为：在发包人发现违规月前一个月的用量一倍的价款；工程款（进度款）支付：每月15日前监理单位组织，发包人建设工程管理部、矿区质监站及发包人麦垛山煤矿参加进度验收，承包人按照发包人的规定的程序，相应的结算表格填写结算单，并办理结算手续，结算截止日为每月22日，次月按照上月结算额的85%支付资金，当工程进度款结算达到85%时，停止办理进度结算。工程竣工验收合格、技术资料、经济资料按发包人要求归档后，支付合同总价的95%，预留工程价款的5%作为保修费，待工程保修期过后一次付清，工程竣工资料未交付时，发包人将停止支付工程款；工程变更：如果发包人认为有必要对工程进行任何变更，则发包人有权指示或者通过工程师指示承包人进行变更，承包人应当遵照执行，所有变更价款的原则应按照通用条款31条规定执行，合同中没有参考价的变更，由承包人提出价格，经发包人审核后计价；发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，向承包人承担拖欠工程价款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息一半的违约金。该合同后附工程质量保修书。工程质量保修书明确约定：工程质量保修金为单位工程竣工决算价款的5%，质量保修金从工程实际竣工验收合格之日起算，管护期满后14天内，发包人将剩余保修金无息返还承包人；质保期为土建工程为设计合理使用年限、装饰工程为二年、屋面防水工程为五年、电气管线、上下水管线安装工程为二年、供冷及供暖为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；本工程范围内土建及安装保修期为2年，水电工程保修期为2年。管护期为3年，管护期自绿化工程竣工验收合格之日起算。如苗木损坏或死亡，承包人负责更换、重新栽植工程，由此发生的一切费用由承包人承担。麦垛山煤矿场区二期绿化工程完成后，由兴博公司实施了养护，不同区域种植的苗木养护期分别自2013年4月1日、2014年4月1日开始起算，最终均于2015年11月20日届满。2015年11月26日，麦垛山煤矿场区二期绿化工程进行了验收，经验收确定，该工程施工完毕，满足设计使用要求，可交付使用。2015年12月30日，兴博公司将工程移交予麦垛山煤矿，2016年1月21日兴博公司将工程资料移交予麦垛山煤矿。国能宁煤公司、麦垛山煤矿主张麦垛山煤矿并未收齐完整的竣工资料。2017年10月16日，兴博公司、国能宁煤公司就涉案的二期工程形成单位工程施（竣）工图预算审核书两份，载明：二期绿化工程施工单位报审值6412345.38元、项目实施单位审定值5590027.54元，进场道路两侧及副井场地新增福利区和西部台地绿化工程施工单位报审值13711234.28元、项目实施单位审定值9385017.88元。其中，单位工程施（竣）工图预算审核书（进场道路两侧及副井场地新增福利区和西部台地绿化工程）后附麦垛山煤矿进场道路两侧及副井厂区新增福利区和西部台地绿化工程造价汇总表中载明：养护（第一年）1881125.36元、养护（第二年）1082120.73元、养护（第3年）946855元。2018年11月16日，兴博公司、国能宁煤公司就涉案的二期工程形成《预算二级审核书》两份，载明：麦垛山煤矿场区（二期）绿化种植工程项目施工单位报审值4948783.4元、集团造价中心审核4327342.24元，麦垛山煤矿场区进场道路两侧、新增福利区、西部台地等绿化种植工程项目实施单位审核5787724.87元、集团造价中心审核4148148.83元。二期工程价款合计为8475491.07元。兴博公司对该《预算二级审核书》不认可，但对该两份《预算二级审核书》中兴博公司法定代表人马建华的签字真实性认可。其中，《预算二级审核书》（麦垛山煤矿场区进场道路两侧、新增福利区、西部台地等绿化种植工程）后附工程造价汇总表中未载明养护费用。关于已付款。兴博公司、国能宁煤公司双方均认可国能宁煤公司、麦垛山煤矿通过银行转账、承兑汇票等方式向兴博公司支付8188900元，具体为：2010年11月25日支付60万元、2010年12月21日支付80万元、2011年5月20日支付30万元、2011年8月24日支付10万元、2012年6月21日支付62万元、2012年7月20日支付80万元、2012年7月20日支付25万元、2012年7月20日支付33万元、2012年9月27日支付96万元、2012年11月29日支付75万元、2013年1月29日支付35.89万元、2013年10月28日支付40万元、2013年11月28日支付35万元、2015年2月9日支付50万元、2015年9月22日支付18万元、2016年9月27日支付10万元、2017年4月27日支付10万元、2017年8月28日支付20万元、2018年2月11日支付10万元、2018年4月27日支付5万元、2018年10月22日支付4万元、2018年10月29日支付10万元，2018年11月28日支付6万元、2018年12月26日支付10万元、2019年1月30日支付4万元。此外，国能宁煤公司、麦垛山煤矿主张施工期间发生的水费919664.6元、电费4033.19元、罚款201450元应从工程款中予以扣除。国能宁煤公司主张其为兴博公司代开工程款发票税金266245元，兴博公司认可的金额为239285元。兴博公司认可使用国能宁煤公司车辆发生车辆使用费6830元。兴博公司、国能宁煤公司双方均认可涉案工程税金全部按照3.2205%计取。以上事实由兴博公司提交的国家能源集团宁夏煤业有限责任公司企业公示信息、国家能源集团宁夏煤业有限责任公司麦垛山煤矿企业公示信息、中标通知书、《一期施工合同》、工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录、《2012年度物业服务合同》及《养护范围及费用明细表》《2013年度养护合同》《2014年度养护合同》《矿区养护合同》及《2015年度外委费用测算表》、神华国能宁煤公司麦垛山煤矿副井场区绿化工程竣工验收报告、单位工程竣工资料移交清单、《二期施工合同》《养护说明》两份、单位工程竣工验收交接证书、单位工程竣工资料移交清单、神华宁煤麦垛山来款明细表、《预算审核书》、附件及国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的《中标通知书》《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿场区绿化工程施工合同》《单位工程移交证书》《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿副井场区绿化工程竣工验收报告》《神华国能宁煤公司麦垛山煤矿副井场区绿化工程竣工决算报告》《建设项目单位工程竣工决算会签单》《2012年度物业服务合同》《神华宁煤麦垛山煤矿筹建处劳务费结算表（绿化养护）》、绿化养护费发票、《2013年度养护合同》《麦垛山煤矿筹建处2013年1-12月份物业费用结算（绿化）》《2013年度麦垛山煤矿绿化养护费用结算明细表》、绿化养护费发票、国能宁煤公司记账凭证、《2014年度养护合同》《工程结算书》、绿化养护费发票、国能宁煤公司记账凭证、《矿区养护合同》《工程结算表》《二期施工合同》《预算二级审核书》、国能宁煤公司记账凭证及付款凭证、兴博公司水电费结算单、发票及国能宁煤公司记账凭证、罚款通知单及国能宁煤公司记账凭证、国能宁煤公司记账凭证及代扣税明细表、车辆使用费扣款表、明细表及国能宁煤公司记账凭证及双方当事人的陈述在案为凭，对上述事实一审法院予以确认。

一审法院认为，双方均认可兴博公司系涉案的国能宁煤公司麦垛山煤矿场区绿化工程及神华宁夏煤业集团麦垛山煤矿场区二期绿化工程的承包人，双方针对上述工程的施工及养护签订了《一期施工合同》《2012年度物业服务合同》《2013年度养护合同》《2014年度养护合同》《矿区养护合同》及《二期施工合同》，双方当事人均具有相关资质，上述合同系双方自愿签订，且不违反法律法规，合法有效，予以确认。双方当事人均应按照上述合同约定履行义务享受权利。本案中，各方当事人对涉案工程价款、已付款的数额、付款条件是否成就、逾期利息是否应当支持存在争议，一审法院分别进行阐述。关于涉案工程价款。涉案工程包含一期工程及二期工程。一期工程。一期工程包含了施工及养护两部分。关于一期工程中的施工部分，兴博公司及麦垛山煤矿于2015年10月27日就麦垛山煤矿副井场区绿化工程（一期工程）进行决算，形成工程竣工决算报告、单位工程竣工图预算造价清单、建设项目单位工程竣工决算会签单各一份，载明一期合同价款为2981961元、工程竣工决算总造价为2981961元（不含劳保基金）、保修金149098.05元、劳保基金为89458.83元。双方对上述金额无异议，故予以确认。兴博公司主张国能宁煤公司、麦垛山煤矿向其支付工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录等显示的工程价款。经审查，兴博公司提交工程量认证单、工程变更审批执行单、工程量认证单四份及附图、工程量认证单、工程项目种植苗木汇总、苗木名录等落款时间均早于一期工程决算时间，决算已经明确了工程结算价款，故兴博公司的该项主张，不予支持。劳保基金是工程价款的组成部分，故一期工程施工部分的工程价款为3071419.83元（2981961元+劳保基金为89458.83元）。关于养护部分，兴博公司、国能宁煤公司均认可《2012年度物业服务合同》结算价为35.89万元、《矿区养护合同》（2015年）结算价为195139.07元，故予以确认。关于《2013年度养护合同》结算价，兴博公司主张按合同约定的90.95万元计价，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的《2013年度养护费用结算明细表》中有兴博公司印章，该明细表载明实际结算金额为35.25万元，国能宁煤公司、麦垛山煤矿亦提交了兴博公司出具的上述35.25万元的发票。关于《2014年度养护合同》，兴博公司主张按合同约定的72.15万元计价，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的《委外项目费用结算明细表》中有兴博公司印章，该明细表载明开工至本年度累计完成工作量20.12万元，国能宁煤公司、麦垛山煤矿亦提交了兴博公司出具的上述20.12万元的发票。兴博公司认可《2013年度养护费用结算明细表》及《委外项目费用结算明细表》中其印章的真实性，《2013年度养护费用结算明细表》及《委外项目费用结算明细表》明确载明了2013年养护费用实际结算金额为35.25万元、2014年累计完成工程量20.12万元，兴博公司提交的证据不足以推翻上述证据，故2013年养护费用35.25万元及2014年养护费用20.12万元，予以确认。综合以上，一期工程的养护费用总价1107739.07元（35.89万元+195139.07元+35.25万元+20.12万元）。综上，一期工程总价款为4179158.9元（施工3071419.83元+养护1107739.07元）。二期工程。兴博公司、国能宁煤公司于2018年11月16日对涉案的二期工程造价进行结算，形成《预算二级审核书》两份，二期工程价款合计为8475491.07元。兴博公司对该《预算二级审核书》不认可，但该《预算二级审核书》中有兴博公司法定代表人马建兴的签字，且该《预算二级审核书》形成于涉案二期工程竣工验收后，兴博公司提交的《预算审核书》形成时间早于该《预算二级审核书》，该《预算二级审核书》应系兴博公司、国能宁煤公司对于涉案工程的最终结算，故二期工程价款为8475491.07元。兴博公司主张二期工程养护费用未包含在结算中，应另行计价。经审查，兴博公司未提交二期工程养护合同，且《二期施工合同》明确约定管护期为3年，管护期自绿化工程竣工验收合格之日起算。如苗木损坏或死亡，承包人负责更换、重新栽植工程，由此发生的一切费用由承包人承担，兴博公司提交的证据不足以证实其主张，故兴博公司主张的二期工程养护费用，不予支持。故二期工程总价款为8475491.07元。综上，涉案工程总价款为12654649.97元（一期工程总价款4179158.9元+二期工程总价款8475491.07元）。对于兴博公司申请对一期工程变更工程造价及二期工程实际完成并竣工验收合格的绿化种植工程及养护工程造价进行司法鉴定的申请，因兴博公司、国能宁煤公司已对涉案工程进行结算，兴博公司的鉴定申请，不予准许。关于已付款。国能宁煤公司、麦垛山煤矿通过银行转账、承兑汇票等方式向兴博公司支付8188900元、兴博公司使用国能宁煤公司车辆发生车辆使用费6830元，兴博公司认可，予以确认。关于国能宁煤公司、麦垛山煤矿主张的施工期间发生的水费919664.6元、电费4033.19元、罚款201450元。兴博公司仅认可有王海龙签字的部分罚款。兴博公司主张有王海龙签字的罚款总金额为12500元。经审查，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的罚款证据中，王海龙签字的罚款总金额为31300元（2012年9月17日10400元、2013年4月22日1000元、2013年5月13日1000元、2013年5月14日2000元、2013年5月17日1400元、2013年5月19日2500元、2013年5月20日3000元、2013年10月31日10000元），其中2013年5月13日1000元处罚决定通知单中王海龙的签字与其他处罚决定通知单中王海龙的签字明显不同，且兴博公司不认可，故对该1000元罚款，不予认定，对王海龙签字的其他罚款予以确认，兴博公司应承担的罚款金额为31300元。对国能宁煤公司、麦垛山煤矿主张的其他罚款，不予支持。对于水电费，兴博公司施工必然会涉及到使用水电问题。涉案一期工程、二期工程的施工合同均约定施工过程中的水、电、通讯、采暖等有关费用由承包人承担，而《2012年度物业服务合同》《2013年度养护合同》《2014年度养护合同》《矿区养护合同》均约定绿化养护植物所需的灌溉（浇灌）水费以及电费均由甲方承担，国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交了水电费发票，虽国能宁煤公司、麦垛山煤矿提交的证据无法区分绿化养护使用水电与施工使用水电的金额，但因上述合同约定，兴博公司确需承担施工工程中的水电费用，国能宁煤公司、麦垛山煤矿需承担养护过程中的水电费，且兴博公司未提交证据证实其缴纳了水电费用，故对于国能宁煤公司、麦垛山煤矿主张的水费919664.6元、电费4033.19元，酌定由双方各承担50%的水电费，兴博公司应承担水费459832.3元、电费2016.6元。关于税金。兴博公司、国能宁煤公司均认可涉案工程税金全部按照3.2205%计取，涉案工程税金为407543元（工程总价款12654649.97元×3.2205%）。综上，涉案工程欠付工程款数额为3558228.07元（涉案工程总价款12654649.97元-银行转账、承兑汇票等方式付款8188900元-车辆使用费6830元-税金407543元-水费459832.3元-电费2016.6元-罚款31300元）。关于付款条件是否成就、逾期利息是否应当支持。《一期施工合同》及《二期施工合同》均约定：工程竣工验收合格、技术资料、经济资料按发包人要求归档后，支付合同总价的95%，预留工程价款的5%作为保修费，发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，向承包人承担拖欠工程价款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息一半的违约金。现涉案一、二期工程均已验收合格，且工程资料均已移交给国能宁煤公司、麦垛山煤矿，故涉案工程款已达到付款条件。国能宁煤公司、麦垛山煤矿抗辩二期工程资料未全部提交，应提交证据予以证实，国能宁煤公司、麦垛山煤矿未提交证据证实，对其抗辩，不予支持。关于逾期付款利息。兴博公司主张分段计算逾期付款利息。涉案的一期工程于2011年12月6日验收全部工程施工完毕，于2015年10月12日移交给麦垛山煤矿、于2016年5月4日将工程竣工资料移交给麦垛山煤矿。涉案的二期工程于2015年11月26日竣工验收，于2015年12月30日移交给麦垛山煤矿，于2016年1月21日将工程资料移交给麦垛山煤矿。涉案工程的质保期均已届满，双方未明确已付款支付的是一期工程款还是二期工程款，亦未明确涉案一期工程、二期工程施工、养护过程中发生的水、电费用。《合同法司法解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，国能宁煤公司支付的款项，应视为先行支付一期工程款，截止2015年9月22日，国能宁煤公司已向兴博公司支付工程款7298900元，而一期工程款总的工程价款为4179158.9元，且一期工程结算时间为2015年10月27日，故兴博公司主张一期工程款逾期付款利息，不予支持。关于二期工程逾期付款利息，二期工程于2018年11月16日结算，国能宁煤公司应于工程结算时向兴博公司支付工程款，截止2018年11月16日，国能宁煤公司欠付兴博公司工程款3758228.07元，截止2018年11月28日，国能宁煤公司欠付兴博公司工程款3698228.07元，截止2018年12月26日，国能宁煤公司欠付兴博公司工程款3598228.07元，截止2019年1月30日，国能宁煤公司欠付兴博公司工程款3558228.07元。国能宁煤公司未按期支付工程款，根据双方约定，国能宁煤公司应自结算之日（2018年11月16日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息一半即年息2.375%向兴博公司支付逾期付款利息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二分之一向兴博公司支付逾期付款利息。国能宁煤公司作为合同相对方，其与兴博公司签订了涉案的多份合同，应承担向兴博公司支付款项的责任，而麦垛山煤矿与兴博公司之间不存在合同关系，兴博公司要求麦垛山煤矿承担付款责任的主张不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、国能宁煤公司于判决生效之日起十日内向兴博公司支付欠付工程款3558228.07元，并按照中国人民银行同期贷款基准利息2.375%向兴博公司支付自2018年11月16日至2019年8月19日的逾期付款利息，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二分之一向兴博公司支付逾期付款利息（自2018年11月16日至2018年11月27日以本金3758228.07元为基数计算，自2018年11月28日至2018年12月25日以本金3698228.07元为基础计算，自2018年12月26日至2019年1月30日以本金3598228.07元为基数计算，2019年1月31日起以本金3558228.07元为基数计算）；二、驳回兴博公司的其他诉讼请求。案件受理费127555元，由兴博公司负担98217元，国能宁煤公司负担29338元。

本院二审期间，兴博公司围绕争议焦点向本院提交了证据，本院认证：对《进度说明》《养护说明》《08定额》《会议纪要》《单位工程施工图预算书》的真实性予以确认，但均不能达到二期绿化工程3年管护期的养护费单独核算的证明目的，对该证据的证明目的不予认定；虽《会议纪要》记载了在本案一审诉讼期间，麦垛山煤矿与兴博公司就本案全部诉讼事宜进行了和解谈判，并依据一、二期工程图及兴博公司的预算确定的工程量、定额等复审后，确认了养护费用（含养护费、迟延付款利息、诉讼费等与本案起诉状内的全部费用），该谈判结果待国能宁煤公司审批同意及兴博公司撤诉后，可作为结算依据，但国能宁煤公司、麦垛山煤矿亦不予认可，且不能达到兴博公司的证明目的，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，本案争议焦点为：1.《预算二级审核书》应否作为本案的结算依据，本案应否进行司法鉴定？2.《二期施工合同》是否包含了养护费用？《养护说明》应否作为另行计取养护费的依据；3.兴博公司应否承担50%的水电费？4.麦垛山煤矿应否承担付款责任？

一、《预算二级审核书》应否作为本案的结算依据，本案应否进行司法鉴定。兴博公司虽对《预算二级审核书》不认可，认为应对其已完成的绿化种植及养护工程进行司法鉴定，但兴博公司的法定代表人马建兴对该《预算二级审核书》进行了签字确认，且该《预算二级审核书》的形成时间亦在二期绿化工程竣工之后，故应认定《预算二级审核书》系兴博公司与国能宁煤公司就案涉绿化工程形成的最终结算，可作为本案的结算依据。二期工程价款数额已确认，无须鉴定，一审法院未予准许兴博公司的鉴定申请并无不当。

二、《二期施工合同》是否包含了养护费用，《养护说明》应否作为另行计取养护费的依据。依据《二期施工合同》附件3《质量保修书》第二条第6项其他约定中，明确记载：绿化管护期为3年，管护自绿化工程竣工验收合格之日起起算；如有苗木损坏或死亡，兴博公司负责更换、重新栽植的工作，由其发生的一切费用由兴博公司承担；管护期结束后，苗木成活率及保存率达到95%以上。依据上述合同约定，双方已经约定了竣工验收后的3年养护期，但并未约定竣工验收前的3年养护期内的养护工作需要另行计取养护费，且双方最终结算的《预算二级审核书》中也没有记载养护费，故应认定《二期施工合同》中的合同价款包含了二期养护工作，一审判决未予另行认定二期工程的养护费并无不当。《养护说明》记载：苗木种植期不计算养护费，种植期结束10日后计入养护期，2015年11月后不再养护。该《养护说明》中记载的养护期与《质量保修书》约定的3年养护期一致，《养护说明》并未载有3年养护期内另行计算养护费的明确约定，故《养护说明》不能作为另行计算养护费的依据。

三、兴博公司应否承担50%的水电费。兴博公司与国能宁煤公司签订的《一期施工合同》《二期施工合同》中，约定施工过程中产生的水电费由兴博公司承担。《2012年度物业服务合同》《2013年度养护合同》《2014年度养护合同》《矿区养护合同》中约定绿化养护植物所需的灌溉（浇灌）水费以及电费均由宁煤公司承担。国能宁煤公司提交的水电费发票虽无法区分是兴博公司在绿化养护过程中还是在施工过程中产生的水电费，但兴博公司施工过程中必然需要用水用电并产生水电费用，且兴博公司并未提交证据证明其交纳了水电费，故一审法院酌定由兴博公司承担50%的水电费用并无不当。

四、麦垛山煤矿应否承担付款责任。案涉《一期施工合同》《二期施工合同》及一期养护合同均为国能宁煤公司与兴博公司签订，麦垛山煤矿非合同一方当事人，与兴博公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，麦垛山煤矿不应承担付款责任。

综上所述，兴博公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106206元，由宁夏兴博园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 何　莉

审判员 吴　锋

审判员 宋成祥

二〇二〇年十一月三十日

法官助理 任佳妮

书记员 卢　杰