某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖05民终1618号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年3月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。

委托诉讼代理人：***，安徽净源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张家尧，安徽净源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月23日出生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽铭心律师事务所律师。

原审被告：马鞍山市美罗城装潢有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花雨路**1-1003。

法定代表人：***，总经理。

原审被告：马鞍山市诺德置业有限公司，，住所地安徽省当涂县姑孰镇世街商业中心******

法定代表人：**，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告马鞍山市美罗城装潢有限公司（以下简称美罗城公司）、马鞍山市诺德置业有限公司（以下简称诺德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决其支付工程款265780元并支付相应利息，无事实及法律依据。其对***与*小金的结算不予认可，对案涉工程的工程量及单价均提出异议，***提交的结算单，均系***单方制作完成，其仅仅对其写“ok”的部分施工面积予以认可，对结算单上的工程单价及总价均不予认可。一审依据该证据支持了***的诉讼请求，是错误的。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

美罗城公司、诺德公司未发表述称意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**支付劳务工程款321780元并支付利息（以321780元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2015年9月30日计算至实际付清欠款之日止），利息暂计算至2019年6月1日为63730元；2.判令美罗城公司对上述债务承担连带责任；3.判令诺德公司在欠付工程款的范围内承担责任；4.诉讼费用由**、美罗城公司、诺德公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月22日，诺德公司将位于当涂县青莲路北侧的当涂现代影视城（世街商业中心）工程发包给马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司（以下简称三姚公司）施工。施工过程中，诺德公司将该工程中的建筑装饰工程分包给**施工，**因没有装修装饰的资质，遂借用美罗城公司（承包人）的名义与三姚公司（分包人）签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，主要约定：工程名称为现代影视城项目建筑装饰工程，承包范围为外墙干挂花岗岩、玻璃幕墙、彩铝门窗、防火保温工程，合同单价390元／㎡，以实际尺寸为结算依据等。2014年底，**将玻璃幕墙、铝塑板、雨篷、百叶、橱窗等部分装饰工程交由***组织施工。2015年，***完工后将相关工程交付。2015年8月10日，当涂现代影视城工程竣工并通过验收。2016年8月23日，***制作一份《当涂世街外墙（玻璃幕墙、橱窗、铝塑板、雨篷）装饰工程、工程量核算》表，载明：玻璃幕墙3250平方米，每平方米115元，计373750元；橱窗290平方米，每平方米115元，计33350元；铝塑板93.06平方米，每平方米115元，计10702元；雨篷346平方米，每平方米130元，计44980元；百叶32平方米，每平方米20元，计640元；计时工，13个人工×220元／天，2860元，合计466280元。**派驻在工地进行管理的负责人*小金在该核算表中注明：“工程事项属实”。同日，***出具另外一张结算单据，载明：合计人民币46.628万元，支生活费，***经手144500元（其中**全经手49000元），剩余32.178万元。**在该单据的下端注明：“面积我写ｏｋ的已核实，**，2017.5.18”。

案涉工程施工过程中，诺德公司向**支付了部分工程款。其中2016年10月，**向诺德公司出具了收到现金35000元的收条一张。2017年9月6日，**通过案外人***向***支付工程款10000元；2017年9月30日，**通过案外人***向***支付工程款5000元；2017年12月4日，**通过案外人***向***支付工程款10000元；2018年2月15日，**通过案外人***向***支付工程款15000元；2018年6月20日，**通过案外人***向***支付工程款10000元；2018年12月22日，**通过案外人***向***支付工程款6000元。以上合计56000元，加上施工过程中**支付给***的144500元工程款，总计200500元。后***向**索要尚欠的工程款265780元未果，以致成讼。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。**、美罗城公司、诺德公司虽然对工程价款及是否应承担相应责任各自提出了抗辩意见，但对***陈述的案涉工程已经竣工交付、***系案涉工程的实际施工人及施工过程中***收到144500元工程款均无异议。虽然存在**借用美罗城公司资质承接案涉工程并将案涉工程转包给同样没有资质的***实际施工等违法情形，但鉴于案涉工程竣工验收且已交付使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，作为实际施工人的***有权主张工程款及相应利息。就各方当事人争议的主要焦点问题分析认证如下：一、关于***能否主张工程价款的问题。***为支持其主张，不仅提交了由**派驻案涉工程现场的负责人*小金签字的核算表，还提交了由**本人签字的结算单据。**对*小金签字的核算表不认可，对**自己签字的结算单据解释为，只是认可了***的部分工程量以及部分工程单价，对总决算金额双方没有达成一致意见，同时，**为证明其与***之间就工程量及工程价款没有达成一致，提交了一份《当涂世街外墙（玻璃幕墙、橱窗、铝塑板、雨篷）装饰工程、工程量核算》表复印件。经审查，**提交的核算表中第一页的内容与***提交的2016年8月23日制作并由*小金签字的核算表的内容基本一致，第二页的内容与***提交的2016年8月23日制作并由**本人签字的结算单据内容一致。以上双方当事人提交的相类似或相同的证据材料表明，**对于***向其报送案涉工程的结算情况是明知的，虽然***2017年5月18日在***制作的结算单据上注明“面积我写ok的已核实”，但**没有提交其对***报送的结算价款及欠款事实提出明确的书面异议或其他意思表示的证据材料，故**仅以曾在***制作的结算单据上注明“面积我写ok的已核实”为由，提出其未与***进行结算的抗辩理由不能成立。案涉工程自竣工验收至今已历时四年，**仍拖欠工程款实属不当。***要求**支付尚欠的工程款，并支付自2015年9月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，予以支持。二、关于美罗城公司是否承担责任问题。就案涉工程而言，虽然存在美罗城公司违反规定擅自向**出借资质的情形，但与***形成事实上合同关系的是**，而非美罗城公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人的***不能要求与其没有合同关系的美罗城公司对**的债务承担连带清偿责任。三、关于诺德公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。作为案涉工程的发包人，诺德公司认可**系案涉工程的实际承建方，并自认案涉工程总价款约500万元，其虽没有与**进行结算，但工程款已经支付完毕，诺德公司提交了其已经支付工程款4980000多元的证据。对此，**认为，其与诺德公司之间尚有30余万元的工程款没有结算。经审查，在诺德公司提交的证据中，仅有一张35000元的收条系**出具，其它收款凭据系案外人***或他人出具，**不认可其与***系法律上的夫妻关系。诺德公司也没有提供其他证据予以佐证，故应认定诺德公司尚未与**进行结算，其提交的证据不能达到已将案涉工程的工程款支付完毕的证明目的，诺德公司依法应当在欠付工程款范围内对***承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***判决生效后十日内给付***工程款265780元，并自2015年9月30日起至以下时间段止、以相应的工程款为基数、按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率分别计算支付相应利息：至2017年9月6日止以321780元为基数，至2017年9月30日止以311780元为基数，至2017年12月4日止以306780元为基数，至2018年2月15日止以296780元为基数，至2018年6月20日止以281780元为基数，至2018年12月22日止以271780元为基数，至实际付清之日止以265780元为基数；二、诺德公司在欠付工程款范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3541元，由**负担。

二审中，**向本院提交其与***另一诉讼案件中安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的鉴定报告一份，证明案涉玻璃幕墙每平方米人工费为102元。

***质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认，且与本案不具有关联性。

***向本院提交一份短信记录，证明**对其出具的结算单上的施工面积是认可的。

**质证认为，该证据不属于新证据。

本院认证意见为，**提交的鉴定报告与本案不具有关联性，不予认定；***提交的短信记录，不属于二审新的证据，不予认定。

二审对一审对证据的认定和查明的事实予以确认。

本院认为，本案**和***争议的焦点为：一审判决**支付***工程款265780元及相应利息，是否有事实和法律依据。从本案已经查明的事实来看，***提交的由**派驻案涉工程现场的负责人*小金签字确认的核算表、**本人签字的结算单据及证人*小金等人的证言，能够证实***施工的案涉工程的工程量及单价数额，一审根据***提交的相关证据判决**支付其265780元工程款及相应利息，并无不当。**虽然上诉称，其对***与*小金的结算不予认可，但未能提供相反的证据对***与*小金结算确认的施工面积及单价，予以推翻，故对**的上诉理由不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费856元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月十三日

法官助理**

书记员***