某某与江阴阳阳建设工程有限公司、江阴市马鑫园艺有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）苏13民终2892号

上诉人江阴阳阳建设工程有限公司（以下简称阳阳建设公司）、上诉人江阴市马鑫园艺有限公司（以下简称马鑫园艺公司）与上诉人钱福根、原审第三人阳升建设集团有限公司（以下简称阳升建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，阳阳建设公司、马鑫园艺公司、钱福根均不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人阳阳建设公司、马鑫园艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钱福根的一审诉讼请求。事实与理由：1.阳阳建设公司、马鑫园艺公司与阳升公司之间的《内部承包合同》合法有效，只有阳升公司才有权依据该合同主张权利；2.钱福根是阳升公司的项目负责人而非涉案工程的实际施工人，阳阳建设公司、马鑫园艺公司有理由相信钱福根的行为代表阳升公司，钱福根的行为构成表见代理，故钱福根作为原告主体不适格；3.因阳升公司延误工期405天，根据双方的约定，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应当将付款时间也顺延405天，故付款条件未成就。阳阳建设公司、马鑫园艺公司与阳升公司尚未就涉案工程进行结算，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司欠付工程款的数额不明，应追加阳升公司为本案共同被告；4.阳升公司应向阳阳建设公司、马鑫园艺公司开具增值税发票；5.涉案款项已被上海市闵行区人民法院冻结，阳阳建设公司、马鑫园艺公司无法再向阳升公司支付工程款，否则就是就同一笔款项进行了重复支付。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已按上海市闵行区法院的要求向该院支付了工程款60万元。 上诉人钱福根上诉请求：请求二审法院增判阳阳建设公司、马鑫园艺公司向钱福根支付工程管理费6744593元。事实与理由：双方合同约定的下浮率，属于约定的管理费用，依法不应扣除。

针对阳阳建设公司、马鑫园艺公司的上诉，钱福根二审辩称：阳阳建设公司、马鑫园艺公司陈述的上诉事实不成立，请求二审驳回阳阳建设公司、马鑫园艺公司的上诉请求。 针对钱福根的上诉请求，阳阳建设公司、马鑫园艺公司二审辩称：阳阳建设公司、马鑫园艺公司在招投标时缴纳了1000万元保证金，施工过程中也履行了管理的职责。钱福根的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。 二审中，阳升公司未到庭陈述。

钱福根向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳阳建设公司、马鑫园艺公司共同向钱福根支付工程款35790371元及逾期付款违约金（21032296元、14758074元，自2015年10月26日、2016年10月26日起按照年利率15%计算至实际履行之日止）；2.诉讼费由阳阳建设公司、马鑫园艺公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月22日，中展公司与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订建设工程BT施工合同1份，合同约定中展公司将泗洪经济开发区太湖路、五里江路、杭州路、人民路、小康路五条道路BT项目发包给阳阳建设公司、马鑫园艺公司承建。2013年4月30日，钱福根借用阳升公司的资质与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订内部承包合同，内部承包合同约定阳阳建设公司、马鑫园艺公司将上述工程中的人民路工程分包给阳升公司实际施工，钱福根在承包人项目工程负责人处签名。合同签订后，钱福根组织人员进行实际施工。2014年10月10日，泗洪县人民路建设工程竣工并经过验收。2015年8月19日，阳升公司因上述工程的工程款事宜将阳阳建设公司、马鑫园艺公司诉至一审法院，经调解，双方于2015年11月26日达成调解协议并形成（2015）洪民初字第03156号民事调解书一份，民事调解书确认：阳升公司、阳阳建设公司、马鑫园艺公司确认第一期工程款数额暂定为38000000元（总额暂定76000000元，具体数字以最终审计数字为准）；阳阳建设公司、马鑫园艺公司在扣除已付工程款、管理费、税金后，支付工程款13180000元；并支付逾期付款损失550000元。之后，阳阳建设公司、马鑫园艺公司已按照民事调解书约定支付第一期工程款及逾期付款利息。2016年5月4日，泗洪县审计局工程结算审定单认定涉案工程的审定价位73790371.59元。一审法院另查明，2016年10月8日，上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）向阳阳建设公司、马鑫园艺公司发出协助执行通知书1份，要求阳阳建设公司、马鑫园艺公司协助将其应付阳升公司的到期应付款中的14300000元直接支付给闵行法院。一审再查明，中国人民银行2015年10月26日、2016年10月26日六个月以内贷款基准年利率为4.35%。

一审法院认为,本案争议焦点为：1.钱福根是否是本案适格主体；2.阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付的钱福根工程款数额及逾期付款利息如何确定；3.涉案工程款被闵行法院查封是否影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司的付款责任。 关于争议焦点1。一审法院认为，钱福根系借用阳升公司资质对涉案工程进行实际施工，钱福根是本案适格主体。首先，阳升公司对于签约情况并不清楚，钱福根持有阳升公司印章与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订内部承包合同，并作为阳升公司的代表人在合同处签名；其次，阳升公司不知道涉案工程亦未参与工程的实际施工情况，其并未组织、派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理；第三，通过水泥制品买卖合同、供货协议、工程完工确认单可以认定钱福根实际组织施工涉案工程；最后，阳阳建设公司、马鑫园艺公司出具的付款凭证上出现“原件已收，严德余”字样，严德余系钱福根创办的无锡盛佳亿建设工程有限公司的职工，故可以认定钱福根实际领取工程款。综上，本案符合钱福根借用阳阳公司资质实际施工涉案工程情形。 关于争议焦点2。一审法院认为，钱福根借用阳升公司资质与马鑫园艺公司、阳阳建设公司签订的内部承包合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，且交付中展公司，钱福根请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。内部承包合同约定：以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款，提供全额工程发票的按照发包人与业主最终结算价下浮22%结算（含业主让利5%在内）。钱福根主张工程款不应按照此标准支付，因为下浮部分系管理费，所以不应扣除，但钱福根未提交证据证明该下浮系管理费，该约定应属工程款给付标准，故对钱福根该项主张不予采信。因钱福根未能确认是否能够全额提供工程发票，故按照下浮23%的标准计算工程款。涉案工程的审定价为73790371元，该审定价已扣除业主让利5%,故涉案工程总价为77674074元。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已支付第一期工程款38000000元，该工程款数额系双方调解协商形成，故对于第一期工程款是否下浮等其他情形不予处理。剩余39674074元应按照内部承包合同约定的方式计算应支付工程款，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付工程款数额为39674074×（1-23%）=30549036元（取整）。内部承包合同约定工程款支付方式为：第一期为沥青摊铺结束15天内支付总价下浮（按第八条执行）后的50%工程款；第二期为第一次付款后12个月内支付满发包方与承包方结算价的80%；第三期为第二次付款后12个月内支付满发包方与承包方结算价的95%；保修期满后14日内付质量保修金5%。虽然内部承包合同无效，但给付工程款仍应参照合同约定。涉案工程竣工时间为2014年10月10日，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司应于2014年10月25日前支付第一期工程款。阳阳建设公司、马鑫园艺公司未按期履行，钱福根以阳升公司名义起诉阳阳建设公司、马鑫园艺公司并形成民事调解书，该民事调解书已对第一期工程款（未下浮）确认为38000000元，按照下浮标准计算为29260000元[计算明细：38000000元×（1-23%）=29260000元]。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已经履行完毕上述民事调解书确认的义务，实际支付工程款29498510元（包含逾期利息损失500000元），差额部分属于钱福根让利部分，本案不做重复处理。阳阳建设公司、马鑫园艺公司应在2015年10月25日前支付第二期工程款18587229元[计算明细：77674074元×（1-23%）×80%-29260000元=18587229元]。截至2016年10月25日，保修期已经届满，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司应在2016年10月25日前支付完毕剩余工程款11961807元[计算明细：77674074元×（1-23%）-29260000元-18587229元=11961807元]。内部承包合同约定违约责任：发包人如未能按时支付工程款按年息15%支付该工程款的利息；承包人不能按时完工，发包人支付工程款的日期同样顺延。因双方签订的内部承包合同无效，所以双方约定的关于违约责任的条款亦属无效，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应自应付工程款之日支付相应的逾期付款利息损失，以中国人民银行同期同类贷款利息计算为宜，故对钱福根要求按照年利率15%计算逾期付款利息的主张不予支持。阳阳建设公司、马鑫园艺公司并未提交证据证明工期延误是由钱福根原因造成，此外，双方在（2015）洪民初字第03156号民事调解书中亦确认支付第一期工程款逾期付款损失550000元，故对阳阳建设公司、马鑫园艺公司该项抗辩意见不予支持。 关于争议焦点3。一审法院认为，涉案工程款被闵行法院查封并不影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司履行付款责任。钱福根作为涉案工程借用第三人阳升公司资质实际施工的施工人，其应是阳阳建设公司、马鑫园艺公司在建设工程施工合同中工程款的给付主体，本案处理的是建设工程合同纠纷的内部矛盾，是基于无效建设工程施工合同所产生的法律后果以及钱福根与阳阳建设公司、马鑫园艺公司之间权利、义务的认定。阳升公司与他人之间的纠纷与本案无交叉性与关联性，故协助执行通知书并不影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司的付款责任。

关于第三争议焦点。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。钱福根挂靠阳升公司资质进行涉案项目的施工，依法应当认定《内部承包合同》无效。合同无效的，合同中约定的违约条款也应认定无效。阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张将付款时间顺延405天，双方关于该条款的约定实际属于违约责任的约定，应当认定双方关于工程款顺延支付的约定条款无效。且阳阳建设公司、马鑫园艺公司也无证据证明系因钱福根的原因导致延期竣工（双方在之前的调解协议中已确认阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付工程款逾期付款损失55万元），故阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张应将付款时间顺延405天的请求，也无事实依据。综上，阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张应将付款时间顺延405天的请求，无事实和法律依据，不予支持。 阳阳建设公司、马鑫园艺公司系涉案BT的承包人，应按合同的约定和法律规定向中展公司开具发票。阳阳建设公司、马鑫园艺公司将涉案工程分包给钱福根后，在合同中未约定发票如何开具、税款如何负担，但双方约定的下浮率高达23%，远超工程税负款及实际应支出的管理费用，且双方明确约定此为最终结算价，故应当认定双方约定的下浮率23%已包含税款，故对阳阳建设公司、马鑫园艺公司的该上诉请求，不予支持。 关于第四争议焦点。本院认为，转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待，转包人对于实际施工人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据阳阳建设公司、马鑫园艺公司在二审中提供的证据，可以认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司实际对项目进行管理，且钱福根对履行该合同的预期利益不包含该下浮费用，不应当从无效合同中获取额外利益，故对钱福根的该上诉请求也不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费320637元，由阳阳建设公司、马鑫园艺公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　徐　兵 审判员　万　焱 审判员　孙　权

书记员　吴红利