赣州城投工程管理有限公司与威乐建设集团有限公司、江西银行股份有限公司赣州分行合同纠纷一审民事判决书

江西省赣州市章贡区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)赣0702民初7056号

原告：赣州城投工程管理有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街1#-12#商业。

统一社会信用代码：91360700664766172W。

法定代表人：黄家伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王毅，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：肖桃香，江西南芳律师事务所律师，一般代理。

被告：威乐建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。

统一社会信用代码：913611227363614238。

法定代表人：夏连金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨湘雷，男，1984年2月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

被告：江西银行股份有限公司赣州分行，住所地：江西省赣州市章贡区赣县路盛汇城市中心8号楼。

统一社会信用代码：91360700550871863N。

法定代表人：雷红云，该分行行长。

委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师，一般代理。

原告赣州城投工程管理有限公司（以下简称赣州城投公司）诉被告威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）、江西银行股份有限公司赣州分行（以下简称江西银行赣州分行）合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，被告威乐建设集团有限公司向本院提出管辖权异议，本院依法作出(2018)赣0702民初7056号民事裁定书，裁定将本院移送江西省上饶市广丰区人民法院管辖。原告赣州城投公司对该裁定书不服，提起上诉。赣州市中级人民法院作出（2019）赣07民辖终18号民事裁定书，裁定本案由本院管辖。之后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赣州城投工程管理有限公司的委托诉讼代理人王毅、肖桃香，被告威乐建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨湘雷、江西银行股份有限公司赣州分行的委托诉讼代理人黄先兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赣州城投工程管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告威乐公司向原告支付捌拾万元的投标保证金；2、判令被告江西银行赣州分行对被告威乐公司应支付给原告的捌拾万元投标保证金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月7日，原告在赣州市公共资源交易网发布赣州市客家大道西延工程（地面段）招标文件，该工程于2017年10月9日开标，确定中标候选人为被告威乐公司并进行了公示，在公示期结束后，原告向被告威乐公司发出了中标通知书。招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款约定“招标人认为有必要对中标人的投标业绩进行考察，将安排相关人员对项目进行考察，若发现中标人有弄虚作假行为，招标人有权取消中标资格并没收投标保证金，由投标人承担由此发生的一切费用”。为此，原告于2017年11月9日至11月12日组成调查组，被告威乐公司投标时提供的业绩进行实地调查。经调查，原告发现被告威乐公司投标业绩文件存在弄虚作假的情况，如伪造中标通知书、伪造建设工程施工合同、伪造竣工验收报告书等。鉴于此，根据招标文件的约定，经赣州市重点工程办公室备案，原告于2017年12月1日在赣州公共资源交易网发布了《关于取消江西威乐建设集团有限公司在赣州市客家大道西延工程（地面段）施工中标资格的公告》，取消被告威乐公司的中标资格。另，根据招标文件的约定，被告威乐公司应在开标之前以现金或银行保函的方式提供捌拾万元的投标保证金。2017年9月30日，被告江西银行赣州分行向原告出具了《投标银行保函》，明确被告江西银行赣州分行应被告威乐公司的申请，自愿就被告威乐公司履行本工程招标文件约定的义务向原告提供连带责任保证，担保的金额最高不超过捌拾万元整，且争议诉讼管辖法院为赣州市章贡区人民法院。原告认为，根据上述招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款的约定，被告威乐公司的投标业绩弄虚作假行为，原告有权取消其中标资格并没收投标保证金。鉴于此，在原告发布取消被告威乐公司的中标资格的公告后，原告以口头、书面函件的方式多次催促被告威乐公司、被告江西银行赣州分行支付投标保证金，但二被告至今未能履行相关的义务。原告遂诉至法院，请求依法处理。

原告赣州城投工程管理有限公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据1、原告的营业执照复印件，证明原告的工商登记信息；

证据2、被告的工商网登记信息，证明被告的工商登记信息；

证据3、招标文件，证明招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第五条第（五）款约定了投标人的业绩要求；招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款约定，中标人投标业绩有弄虚作假行为的，招标人有权取消中标资格并没收投标保证金，由投标人承担由此发生的一切费用，其中第十页1.6.3条明确了采用网络上传电子投标文件的投标文应到开标现场对电子投标文件进行解密，第1.6.4条明确投标截止时间为2017年10月9日9点30分，第1.7.1条明确开标时间与投标截止时间一致，以上要证明在开标前原告及其评标委员会人员是看不到被告威乐公司的投标材料。招标文件第27页，要求投标人以竣工验收的单个项目合同金额必须要大于或者等于2亿元的城市主干路项目；

证据4、投标文件，证明被告威乐公司承诺其提交的投标材料真实有效，并自愿承担承担虚假材料所造成的法律后果；被告威乐公司在投标文件中提供了龙马镇零星市政项目（2号路、8号路河红星路）的相关业绩资料，其中被告威乐公司提供了中标通知书及施工合同，以上材料反映龙马潭上述项目的中标价为2.2亿余元，备案为泸州市发展和改革委员会招标投标备案专用章；

证据5、赣州市客家大道西延工程（地面段）中标公示截图，证明原告在赣州市公共资源交易网发布了被告威乐公司为中标候选人的公示；

证据6、合同协议书、中标通知书、证明等复印件，证明经原告调查，据泸州市政府投资建设工程管理第一中心及泸州市建筑工程管理局出具的相关资料及证明文件，可以反映被告威乐公司投标时提供的龙马镇零星市政项目（2号路、8号路和红星路）的业绩资料存在弄虚作假。其中据原告核实，被告威乐公司投标文件当中所列项目是分了两个标段，1标段为2500万，2标段为1924万，且项目经理与被告威乐公司投标文件所列项目经理不一致，另，无泸州市建设工程招标投标办公室这一单位；

证据7、关于取消江西为了建设集团有限公司在赣州市客家大道西延工程（地面段）施工中标资格的公告，证明鉴于被告威乐公司在投标业绩中存在弄虚作假行为，原告根据招标文件的约定，并报赣州市重点工程办公室备案，原告在赣州市公共资源交易网发布了取消被告威乐公司中标资格的公告；

证据8、投标银行保函复印件，证明被告江西银行赣州分行在2017年9月30日向原告出具了《投标银行保函》，明确被告江西银行赣州分行应被告威乐公司的申请，自愿就被告威乐公司履行本工程招标文件约定的义务向原告提供连带责任保证，担保的金额最高不超过捌拾万元整，且争议诉讼管辖法院为赣州市章贡区人民法院；

证据9、关于缴纳原告调查江西威乐建设集团有限公司投标业绩所发生的差旅费用的函、律师函及EMS回单、回执、关于赣州市客家大道西延工程（地面段）投标保函的索赔通知及复函、回函、复函等复印件，证明原告多次催促二被告履行支付投标保证金的义务；

证据10、会议备忘录复印件，证明在中标公示后，在签署正式的施工合同前，原告召集被告威乐公司法定代表人夏连金及被告威乐公司在本项目中的建造师进行了约谈，可以反映被告威乐公司是参与了本案的招投标行为。

被告威乐建设集团有限公司辩称，1、被告威乐公司不是适格主体，本案是因被告威乐公司分公司负责人刘游的违法行为造成的，其已被依法逮捕；2、本案被告威乐公司并没有违反招投标承诺，更没有弄虚作假的招标行为；3、原告作为招标人，其在投标人提交相关材料之后，应当严格审查，其有评标委员会及监管人员，其对被告威乐公司相关人员提供的投保材料并没有严格审查，原告2017年11月21日发给被告威乐公司的中标资格告知书中表示被告威乐公司提供合同协议书审签备案机关造假，伪造了备案机关泸州市建设工程招标投标办公室的公章，其表明这个机构至今不存在，既然不存在为什么在招标过程中，原告没有审核出来，原告未尽审核义务，应承担对己不利的相关后果；4、答辩人设立的赣州分公司的经营方式是自负盈亏，自主核算，自我约束的经营方式，那么相关人员私刻印章进行招投标的过程中造假与答辩人无关，答辩人也管不到，且涉案人员已被公安机关逮捕，现在公诉阶段，请求法院依法查明，中止本案诉讼，最后请求依法驳回原告对被告威乐公司的诉讼请求。

被告威乐建设集团有限公司为证明自己的答辩意见，向本院提交了以下证据：

证据1、威乐公司营业执照、法人代表证明、身份证、公司变更通知等复印件，证明公司的身份信息；

证据2、江西威乐建设集团有限公司赣州分公司内部承包经营协议书复印件，证明自2016年6月4日起至2017年6月3日止，威乐公司把赣州分公司承包给刘游经营，经营方式为自主经营、自负盈亏、自主培养、自我约束的经营方式，以及对违约责任等进行了约定；

证据3、赣市信资审办字（2017）14号文件，证明2017年12月4日赣州市政府投资房建市政公用工程信用承包商资格审查工作小组办公室就原告进行招投标的工程，处罚了威乐公司，取消威乐公司2016年度赣州市本级政府投资市政公用工程C级房建工程C级库信用承包商资格，且两年内不接受其加入赣州市本级政府投资房建市政公用工程信用承包商库名录，证明为了公司应个人违法行为已经承担了相应处罚责任，不应再承担支付投标保证金的义务。

被告江西银行股份有限公司赣州分行辩称，1、被告江西银行赣州分行在本案中不应当承担连带担保责任，2017年9月30日被告江西银行赣州分行向原告出具投标银行保函，保函内容第一条保证范围第二条约定投标人中标后，因自身原因未在招标文件规定的额时间内与对方签订建设工程施工合同，原告据以起诉银行的理由也是该保证范围，但是在该保证范围中，明确约定了答辩人承担担保责任，首先是要在担保人中标后，在本案中被告通过招投标程序中标，但是原告经审查后又发出取消被告威乐公司中标的公告，根据相关事实，可以认定被告威乐公司属于未中标；2、保证范围约定的是未签合同，根据合同的本意理解以及当时银行出具保函的环境，应当认定为中标人即被告威乐公司在能签而不签的情况下，银行承担担保责任，在本案中，并非被告威乐公司能签合同而不签，导致合同不能签订的原因，首先是涉及到犯罪行为，第二也是因为未通过原告的审查；3、银行在整个招投标过程中，对于被告威乐公司提交的所有的招标文件均是不知情的，因此，银行也无法对投标人的文件的真实性提供任何的担保。

被告江西银行股份有限公司赣州分行未向本院提交证据。

在本案审理过程中，被告威乐公司主张招投标文件上属于威乐公司的印章属于伪造，但在本院给予的法定期限内未向本院提出书面鉴定申请。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月7日，原告在赣州市公共资源交易网发布招标公告，对赣州市客家大道西延工程（地面段）工程进行公开招标，同时公示了相关的招标文件。被告威乐公司以原名江西威乐建设集团有限公司的名义参与招投标并提供了相关的招投标文件。2017年10月9日开标，确定中标候选人为被告威乐公司并进行了公示，在公示期结束后，原告向被告威乐公司发出了中标通知书。2017年11月9日至11月12日，原告组成调查组，对被告威乐公司投标时提供的业绩进行实地调查。据泸州市政府投资建设工程管理第一中心及泸州市建筑工程管理局出具的相关资料及证明文件，可以反映被告威乐公司投标时提供的龙马镇零星市政项目（2号路、8号路和红星路）的业绩资料存在弄虚作假。其中，被告威乐公司投标文件当中所列项目是分了两个标段，1标段为2500万，2标段为1924万，且项目经理与被告威乐公司投标文件所列项目经理不一致，且无泸州市建设工程招标投标办公室这一单位等。之后，经赣州市重点工程办公室备案，原告于2017年12月1日在赣州公共资源交易网发布了《关于取消江西威乐建设集团有限公司在赣州市客家大道西延工程（地面段）施工中标资格的公告》，取消被告威乐公司的中标资格。2018年2月24日，原告向被告威乐公司发出律师函，要求被告威乐公司支付投标保证金80万元以及考察业绩差旅费用。

另查明，根据招标文件的约定，被告威乐公司应在开标之前以现金或银行保函的方式提供捌拾万元的投标保证金。2017年9月30日，被告江西银行赣州分行向原告出具了《投标银行保函》，载明：一、保证的范围。本行在投标人发生以下情形时承担保证责任：1、投标人在招标文件规定的投标有效期内未经贵方许可撤回投标文件；2、投标人中标后因自身原因未在招标文件规定的时间内与贵方签订《建设工程施工合同》；二、保证金额为80万元；三、保证的方式为连带责任保证；……。2018年1月3日，原告向被告江西银行赣州分行发出《关于赣州市客家大道西延工程（地面段）投标保函的索赔通知》，要求被告江西银行赣州分行向原告支付投标保证金80万元。被告江西银行赣州分行回函，请求原告提供被告威乐公司参与本次投标活动、中标后取消中标资格等情况出具书面说明并提供相关文件资料。2018年5月16日，原告向被告江西银行赣州分行复函并提供相应的材料。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。本案中，原告向被告威乐公司发出了中标通知书，但双方未签订正式的施工合同，故双方仅成立建设工程施工预约合同。其次，根据招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第五条第（五）款约定了投标人的业绩要求；招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款约定，“中标人投标业绩有弄虚作假行为的，招标人有权取消中标资格并没收投标保证金，由投标人承担由此发生的一切费用。”本案中，被告威乐公司经查实存在业绩造假的行为，故根据招标文件的规定，原告有权没收被告威乐公司应缴纳的投标保证金。被告威乐公司辩称案涉的投标行为并不是公司行为，经审查，被告威乐公司的法定代表人曾经到原告处参与过相关会议，足于证明被告威乐公司对参与案涉工程的投标时知晓的；且被告威乐公司与案外人刘游之间的内部承包关系，系被告威乐公司与案外人刘游内部之间关系，不能对抗之外的第三人，故对于被告威乐公司认为自身主体不适格的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。再次，关于被告江西银行赣州分行是否需要承担保证责任的问题，涉及到被告江西银行赣州分行出具的保函中约定“投标人中标后因自身原因未在招标文件规定的时间内与贵方签订《建设工程施工合同》”应如何理解？根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款之规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，即被告威乐公司在取得了中标通知书后，其已与原告建立了建设工程施工预约合同关系。本案中，最终未能建立建设工程施工合同的原因系因为被告威乐公司在投保中业绩造假造成，即系因自身原因导致，故本院认为，本案中被告威乐公司的情形符合被告江西银行赣州分行约定的保证范围之内，即被告江西银行赣州分行应当承担保证责任。原告要求被告江西银行赣州分行对被告威乐公司应付的80万元保证金承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限被告威乐建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告赣州城投工程管理有限公司支付投标保证金80万；

二、被告江西银行股份有限公司赣州分行对上述第一项支付义务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元，财产保全费4620元，共计28220元，由被告威乐建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向江西省赣州市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本,按规定预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　吴菁菁

人民陪审员　　张　霞

人民陪审员　　庄明静

二〇一九年八月十六日

书　记　员　　刘　颖