***、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民终748号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月11日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月13日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

上诉人（原审原告）：黄帆，男，1971年10月16日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

三上诉人共同委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳（吉安）律师事务所律师。

三上诉人共同委托诉讼代理人：谢斌斌，江西南芳（吉安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道**，统一社会信用代码：91131000109261087Y。

法定代表人：邓池良，该公司总经理。

原审被告：赣州城投工程管理有限公司，，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街****统一社会信用代码：91360700664766172W。

法定代表人：黄家伟，该公司执行董事。

上诉人***、***、黄帆因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司)、原审被告赣州城投工程管理有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初274号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***、***、黄帆上诉请求，撤销原审裁定，指令本案由原审法院管辖。事实与理由：1.上诉人作为实际施工人，依法可以直接起诉案涉工程发包人城投公司，亦可以将发包人城投公司和违法转包人中太集团公司列为共同被告直接起诉。2.仲裁协议具有高度意思自治性，上诉人与被上诉人的仲裁协议并不当然约束城投公司，且城投公司的权责及工程结算、工程款优先受偿问题根本无法通过仲裁解决。3.被上诉人提交的《终止合作协议书》是《赣州K22项目产值资金分配方案协议》的配套协议，并未成立生效，上诉人对被上诉人提交的《终止合作协议书》的真实性、合法性、关联性均有异议，相关仲裁协议条款并不具有法律效力。4.中太集团公司早已没有正常经营、大量人员离职，负债累累，在退出案涉工程后长期不与发包方结算，致使上诉人拖欠的工程材料款、人员工资及数千万债务无法偿付，发包方也希望通过诉讼支付工程款以解决债务上访问题，从纠纷解决的角度，本院应由原审法院管辖。

被上诉人中太集团公司、原审被告城投公司未提交书面答辩意见。

***、***、黄帆向原审法院起诉请求：一、依法判令中太集团公司、城投公司连带向原告支付赣州市章江新区农民返迁房项目（第四标段）工程款约计人民币57837598.78元（实际金额待工程造价鉴定后确定）；二、依法判令中太集团公司、城投公司连带向原告返还赣州市章江新区农民返迁房项目（第四标段）履约保证金3997812.13元；三、依法判令被告中太集团公司向原告返还因赣州市章江新区农民返迁房项目(第四标段）缴纳的农民工工资保证金300万元；以上三项诉讼请求合计64835410.91元。四、依法判决原告对其施工完成的赣州市章江新区农民返迁房项目(第四标段)工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月30日，城投公司与中太集团公司签订《赣州市章江新区农民返迁房项目(第四标段)BT模式投资建设施工合同》，确定中太集团公司为赣州市章江新区K3、K5、K22地块农民返迁房项目（第四标段)投资承建商，工程内容包括房建工程及其附属配套工程，建筑面积约63.20万平方米，建筑工程投资约13.9亿元。2014年1月20日，中太集团公司与案外人陈平就上述工程签订《建设工程施工承包协议》。2014年4月16日，被告中太集团公司与原告***签订《建设工程施工内部承包协议》，将章江新区K3地块施工工程转包给原告***。案涉工程进行到打基础桩时，城投公司以需要变更设计为由紧急叫停项目（其中K5、K22基础图于2015年4月才定稿，调整长达9个月；K3图纸于2017年9月份才定稿)。2016年2月3日，中太集团公司与原告***、***、黄帆签订《建设工程施工承包协议》，约定将章江新区K3、K5、K22地块农民返迁房项目（第四标段）全部转包给原告***、***、黄帆三人。原告签订上述承包协议后，及时组织工人，购买材料进场施工。2016年3月19日，中太集团公司向城投公司出具授权委托书，授权***为赣州市章江新区农民返迁房项目（第四标段)BT模式投资建设施工工程的现场唯一负责人，负责管理本工程的进度、质量、安全管理及相关的外协工作，同时解除该项目之前项目负责人陈平的授权。2016年7月15日，中太集团公司出具中建人字[2016]2号《关于赣州市章江新区农民返迁房项目第四标段（K22、K3、K5地块）项目管理人员任职的通知》，决定***为项目负责人、黄帆为项目副经理。案涉项目因设计变更、贷款资金不到位等原因导致停工，原告及被告中太集团公司万般无奈之下只保留K22地块项目的施工。2016年9月26日，城投公司与中太集团公司签订《赣州市章江新区农民返迁房项目（第四标段)BT模式投资建设施工合同补充协议》，约定终止章江新区K3、K5地块施工任务，只保留章江新区K22地块施工，调整后施工合同暂定投资额为5.72亿元。之后，为了不影响项目继续建设，两被告就已完成部分工程造价结算、补偿后续问题进行协商，并达成了相关协议。原告为配合工作在2016年10月全面退出施工，并将K22工地交回被告城投公司。2017年5月18日，被告中太集团公司、被告城投公司与案外人中材天河（北京）投资有限公司签订《赣州市章江新区农民返迁房项目四标K22地块投资建设三方协议》。至此，被告中太集团公司投资承建的案涉工程在2017年5月18日之前所完成的建设工程全部由原告组织相关人员进行了验收移交，在合同履行过程中原告以被告中太集团公司名义向被告城投公司交纳了履约保证金、向赣州市人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金300万元，原告为实际施工人。经初步核算，原告完成案涉工程造价共计57837598.78元（其中K3、K5地块工程造价为17486448.91元，K22地块工程造价为40351149.87元）；被告城投公司应退回履约保证金为3997812.13元。2018年4月，被告中太集团公司退出了上述项目的投资建设。据原告了解，案外人中材天河（北京)投资有限公司在K22地块施工到2018年9月。2019年1月，被告再次选定案外人江西中煤建设集团有限公司作为K22地块的承建单位，江西中煤建设集团有限公司于2019年1月17日转入城投公司账户人民币5000万元用于支付原告等实际施工人的工程款。综上，被告中太集团公司投建承建的案涉工程在2017年5月18日之前所完成的建设工程全部由原告组织相关人员完成，原告是实际出资人及实际施工人。原告施工完成的工程已验收移交，被告中太集团公司早已退出案涉工程的投资建设，被告理应与原告进行结算，并向原告支付工程款、退回履约保证金及农民工工资保证金，但被告中太集团公司拒不与城投公司结算，也不与原告结算。原告多次向两被告提出结算未果。由于两被告未向原告支付工程款、退回履约保证金、农民工工资保证金，导致原告债台高筑，也导致原告拖欠工程材料商、人员工资、债务人的数千万债务无法偿付需要支付巨额违约金，给原告造成了巨大的经济损失，两被告理应连带向原告支付工程款项及退回履约保证金等款项。

一审法院审查认为，原告与被告中太集团公司达成的仲裁协议合法有效，被告中太集团公司对人民法院受理该案提出的异议成立，应当驳回原告起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，裁定：驳回原告***、***、黄帆对被告中太建设集团股份有限公司、赣州城投工程管理有限公司的起诉。

本院经审查认为，1.上诉人***、***、黄帆三人与中太集团公司于2016年2月3日签订的关于章江新区K3、K5、K22地块《建设工程施工承包协议》第七条第5项约定“甲乙双方履行合同过程中发生争议，经双方协商无效时，双方约定依法向甲方驻地廊坊仲裁委员会仲裁”，2017年4月20日、2017年4月23日、2017年4月20日，***、***、黄帆又分别与中太集团公司签订了《终止合作协议书》，协议书中约定“发生纠纷的，由廊坊仲裁委员会仲裁解决”。在上述协议文本中，双方均有请求仲裁的意思表示，约定的仲裁条款对双方具有约束力。2.三上诉人本次诉讼虽然将城投公司列为共同被告，但其纠纷的实质基础仍然是实际施工人与承包人之间因建筑施工引发的纠纷。即使三上诉人突破合同相对性原则，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条单独或共同起诉城投公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，仍应追加中太集团公司参加诉讼，并以三上诉人与中太集团公司纠纷为基础进行审理。在三上诉人与中天集团公司纠纷已约定仲裁管辖的情形下，人民法院不得违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，审理本案。3.关于上诉人认为被上诉人提交的《终止合作协议书》是《赣州K22项目产值资金分配方案协议》的配套协议，并未成立生效，被上诉人提交的《终止合作协议书》证据三性存疑，认为相关仲裁协议条款并不具有法律效力的意见。经形式审查，三份《终止合作协议书》有三上诉人的签名、中太集团公司公章和法人邓池良印章，三上诉人没有举证或提供反证说明《终止合作协议书》不真实不合法；本案不仅有三份《终止协议书》约定仲裁条款，还有《建设工程施工承包协议》也约定了仲裁条款。关于三上诉人提出中太集团公司未按《终止合作协议书》的约定付款，该《终止合作协议书》尚未生效意见，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条关于“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条关于“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未生效不影响仲裁协议的效力”的规定，无论《建设工程施工承包协议》和《终止合作协议书》是否生效，均不影响独立存在的仲裁条款效力。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院裁定驳回起诉并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　宏

审判员　吴志华

审判员　高　治

二〇二〇年十月十三日

法官助理曹凯

书记员熊超