汉中市曙坤建筑工程有限公司,镇巴县巴山镇人民政府与某某,四川神州建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕07民终1555号

上诉人(原审被告)：汉中市曙坤建筑工程有限公司，住所地汉中市镇巴县。

法定代表人：王太新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘炯，陕西兢业律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：镇巴县XX镇人民政府，住所地镇巴县。

委托诉讼代理人：张红涛，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈媛媛，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川神州建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区。

法定代表人：唐海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄美，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：赵剑，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1981年9月24日出生，初中文化，住镇巴县。

上诉人汉中市曙坤建筑工程有限公司（以下简称“曙坤公司”）、上诉人镇巴县XX镇人民政府（以下简称“XX镇政府”）因与被上诉人四川神州建筑工程有限责任公司（以下简称“神州公司”）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人曙坤公司上诉请求：撤销原判，改判驳回神州公司对曙坤公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决曙坤公司对***未付工程款及利息承担连带责任没有事实依据及法律依据。曙坤公司与神州公司没有合同关系。1.XX镇政府是鹿池安置点1-3#楼工程的发包人。曙坤公司是该工程法律上认可的承包人，神州公司是该工程的实际施工人。而神州公司是与***签订的工程承包合同，并未与曙坤公司直接签订合同，曙坤公司没有向神州公司支付工程款的合同义务。2.曙坤公司从发包人XX镇政府所取得的工程款已全部转给***，甚至有超付，曙坤公司并无截留工程款的行为，曙坤公司的行为与神州公司未得到全部工程款的结果无因果关系。3.曙坤公司对工程转包给神州公司的事实的发生没有过错。曙坤公司从未授权、许可***将该工程再转包，曙坤公司根本就不知道***将工程再转包给神州公司的事实。而且，***将工程再转包给神州公司的事实发生在***挂靠曙坤公司之前，曙坤公司对此不知情的情况下不可能对此制止和反对。4.曙坤公司只是在施工期间，为满足工程的合法性要求，在XX镇政府的请求下才允许***的挂靠，只是为政府排忧解难，并没有挂靠牟利的想法。5.曙坤公司与神州公司既无合同关系，又不是工程成果的享有者，也没有截留占用工程款，对曙坤公司在这种情况下应当承担什么责任，相关法律及最高院司法解释没有明确规定。在建设工程施工合同无效的情况下，人民法院应当根据曙坤公司在本案中的过错大小，及过错与神州公司损失之间的因果关系来判断曙坤公司应承担的责任，而不是简单的承担连带责任。二、***在XX镇政府的许可下执行收取房款4974436元，如该款在本案中一次性处理，那么，因曙坤公司对此完全不知情，这相当于XX镇政府绕过曙坤公司私下支付***工程款。这也使得曙坤公司无法对该笔资金进行有效监管，故曙坤公司在欠付工程款4974436元的范围内应当免责，本次欠付工程款及利息均在该范围内，故曙坤公司不应承担连带责任。三、欠付工程款利息起算时间错误。一审以该工程竣工验收之日起计算利息错误，在未竣工结算的情况下，是不能判断应当支付神州公司多少工程款，工程款的支付应当以确定工程款的时间开始起算。在本案中，应当以永明项目管理有限公司出具竣工阶段审核报告的时间为准，即2016年12月26日。

被上诉人神州公司辩称，一、工程发包合同及分包合同无效的情况下，神州公司作为巴山移民安置点的实际承建人，有权向XX镇政府、工程承包方曙坤公司和项目负责人***主张工程款及延迟支付工程款利息。二、曙坤公司作为工程承包单位，应当对工程建设进度、建设质量及工程款的支付承担法律责任，不能因全额向***支付，没有截留行为而免责。三、在建设过程中，曙坤公司曾至少两次直接向神州公司支付过工程款，神州公司多次就拖欠工程款一事向曙坤公司提出，XX镇政府及相关政府部门也多次进驻XX镇进行调查，曙坤公司对工程转包给神州公司是明知的。四、曙坤公司是否挂靠牟利与本案是否承担连带清偿责任没有关联性，既然允许***挂靠经营就要承担相应的法律责任。

上诉人XX镇政府上诉请求：撤销原判，改判XX镇政府不承担责任。事实与理由：一、一审法院认定XX镇政府欠付***工程款的事实错误。一审法院在审理中查明，XX镇政府已经通过向曙坤公司转账和多次代为支付农民工工资等形式,总共分十笔向***支付了工程款7666424.15元,同时查明XX号楼XX房XX镇XX户名单进行了销售,共计收取购房款4974436元，如前所述,***只是接受XX镇政府的委托对安置点房屋进行出售,***作为XX镇政府的代理人不得扣留售房款,出售后的售房款应当立即交回。2018年10月13日,XX镇政府向***送达《XX镇鹿池安置点工程结算情况汇总》,在该汇总第二条镇政府预付工程款及施工方借款情况中明确列明“***代收房款4974436元”；在第三条中明确说明“上述2-6项急需兑付款合计1457479.46元，扣除应付工程款余额1217150.15元，超支240329.31元。”***予以签字确认。根据《合同法》第九十九条关于抵销的规定，在本案审理之前，XX镇政府应当向***支付工程款，***应当向XX镇政府返还售房款，双方均应当向对方履行金钱债务，二者债务性质相同，可以相互抵销。在本案审理之前2018年10月13日，XX镇政府已经通过送达《XX镇鹿池安置点工程结算情况汇总》向***提出抵销。本案审理过程中，XX镇政府多次明确表示，XX镇政府不拖欠***工程款。但一审法院却认定“***收取安置户购房款4974436元，因该行为是另一法律关系，另外还存在其他基础工程款项，被告XX镇政府关于该XX镇XX号楼主体工程借款且已经超额支付的辩解意见，本院不予支持。”抵销权的行使应属于XX镇政府的权利，XX镇政府提出抵销且已经通知***确认，在一审庭审中上诉人通过抗辩提出，但一审法院却认为是另一层法律关系，存在其他基础工程款为由不予采纳明显违法。即使存在其他基础工程款，在当事人未提出诉讼时，也不属于人民法院审理的范围。二、基于上述事实认定错误，导致一审法院适用法律错误。XX镇政府欠付的工程款已经通过债务抵销的方式进行了支付，现XX镇政府并不欠***工程款，所以本案客观案件事实不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的条款的适用前提，一审判决以此要求XX镇政府对***在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任显然属于法律适用错误。

被上诉人神州公司辩称，一审法院认定XX镇政府欠付***工程款不属于事实认定错误。建设工程施工合同无效后，作为工程的实际承建人，有权向建设单位、工程承包单位和项目实际负责人***主张工程款。XX镇政府下欠965340.68元是不争的事实，问题的关键是XX镇政府授权***代为收取销售房款4974436元能否抵扣工程款。第一，XX镇政府与***之间没有工程发包的法律关系；第二，XX镇政府与***之间相互抵扣行为效力不及于神州公司。无论双方是否完成抵扣行为，也不论***是否认可；第三、XX镇政府将移民安置点发包给曙坤公司而非发包给***，故XX镇政府与***关于委托***代销房屋及抵扣工程款的约定同本案建设工程合同没有关联性，一个是建设工程合同一个是房屋代销合同，合同性质不一致，合同当事人也不一致，不存在抵扣前提，XX镇政府主张以购房款抵扣工程款的理由不能成立。

被上诉人***未提交书面答辩意见。

神州公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告曙坤公司和***共同支付原告建房工程款1889128元；2、判决被告曙坤公司和***共同返还原告保证金150万元；3、判决被告曙坤公司和***从2015年7月起按年利率12%向原告支付逾期工程款产生的利息77.49万元；4、判决被告曙坤公司和***从2014年7月30日起按年利率24%向原告支付保证金占用利息165万元。

一审法院认定的事实：2012年10月前后，XX镇政府计划在XX镇XX村建设陕南移民安置点项目，XX镇政府与***达成了合作意向，将XX镇XX村移民安置点工程交给***个人建设。随后***即着手进行了征地、设计等前期工作和地基回填等室外项目建设。因***个人无建筑施工资质，便引进神州公司进行施工建设。2013年3月6日，***以曙坤公司第一项目经理部名义与神州公司签订了《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》，合同主要约定：“第一条：工程概况，1、工程名称：陕南移民安置点；……4、工程内容：以设计图纸为准，含化粪池，不含消防（室内装饰含搓沙、地板找平、水电到住户门口，不含水表、电表）；5、建筑面积：总建筑面积约叁万㎡，工程竣工后按实际竣工面积结算；6、工程总造价：约叁仟万（以竣工完成实际工程量为准），不含税金（税金由甲方交纳），单价实行总包干价940元/㎡；7、按照甲方提供的施工图纸。工程款的支付：XX幢XX公路XX层后支付进度款的60%；修到四楼后支付进度款的80%，最后验收合格后支付全部款项的97%。……第三条：工程承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全及现场文明施工。……第六条：双方责任（一）甲方责任…14、如甲方未能按合同条款及时支付工程款超过15天，造成的一切损失由甲方负责，乙方可按工程款造价下浮20%变卖所承建的房屋，直到收回全部工程款。……第十四条：特约条款，在本合同签订后十个工作日内支付合同保证金：壹佰伍拾万元（1500000元）。合同保证金分三次返还，XX公路XX层返还伍拾万元（500000元），第二次时间为主体完工后返还伍拾万元(500000元)，最后验收合格后返还全部保证金。”合同尾页加盖神州公司印章和“汉中市曙坤建筑有限公司第一项目经理部合同专用章”。2013年3月23日，经XX镇政府委托，由汉中市XX镇XX中心（XX镇XX中心”）对鹿池安置点室外工程（***正在施工中）及建房工程进行监理。2013年3月26日，XX镇政府召开会议（***参会）要求***当年完成陕南移民搬迁房50套，双方协商在XX村XX段XX栋XX楼。因***个人无建筑施工资质，经XX镇政府协调，由***挂靠曙坤公司进行鹿池安置点一期建设，***按照工程款2%的比例缴纳管理费并承担工程款税费。2013年3月20日、5月12日，神州公司分两次向***交纳保证金150万元，***收到保证金后向神州公司出具了收据两张，收条上加盖“曙坤公司第一项目经理部”及***私人印章，该150万保证金未进入曙坤公司账户。之后，神州公司安排工人及机械设备陆续进场。2013年7月23日，XX镇XX工地XX号楼建设相关事项，神XX组XX号楼XX线施工。2013年8月5日，XX镇政府取得鹿池安置点建设项目环评批复和建设用地的说明（特别注明：未拿到正式用地批复之前，不得动工建设）。2013年8月22日，镇巴县发改局对鹿池集中安置点一期建设项目可行性研究报告完成批复。2013年11月11日，镇巴县发改局对鹿池安置点一期建设项目安置楼初步设计进行了批复，核定工程为4栋六层楼，总建筑面积11346.48平米。2013年12月15日，XX镇政府与曙坤公司签订了建设工程施工合同，合同约定：“将XX镇鹿池移民搬迁安置点一期工程承包给曙坤公司承建，1、工程名称：XX镇鹿池移民搬迁安置点一期工程，……4、资金来源：财政补贴及购房户自筹。5、工程内容：陕南移民搬迁安置点住宅房屋建设。6、工程承包范围：基础及主体建设。……签约合同价为：壹仟叁佰陆拾壹万玖佰肆拾元整，……”。同时明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量与安全，不进行转包及违法分包，……”。***在该合同尾页落款曙坤公司委托代理人一栏签名，作为曙坤公司鹿池安置点项目负责人。2013年12月19日XX镇政府与汉中市工程建设监理公司签订建设工程监理合同，主要约定：工程名称为XX镇陕南移民搬迁鹿池安置点一期（1-4#楼）、工程地点为XX镇XX村XX组，建立期限为自2012年12月始至施工合同竣工日期。2013年12月31日，汉中市建设工程中标通知书（编号：镇巴2013049）载明：“建设单位：XX镇政府，单位工程名称：镇巴县XX镇陕南移民搬迁鹿池集中安置点一期（1-4#安置楼），中标单位：曙坤公司，中标面积11346.48平米，中标价1361.94元”。2014年1月24日，曙坤公司办理了鹿池移民安置点一期工程的建筑工程施工许可证。2014年4月28日***以曙坤公司第一项目经理部名义与神州公司鹿池安置点项目部签订了《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》补充协议，主要约定：“1、工程前期1-3号楼按原合同约定甲方应付工程款2000000元（大写：贰百万元整），此未付款项甲方自愿从2014年4月30日起按月息3%计息向乙方支付，直至全部支付完成。2、由于甲方与乙方在签订合同时的原始图纸与乙方进场施工图纸变更太多，导致乙方施工成本大幅提高，甲方自愿将乙方建筑承包单价由940元/平米提高至1000元/平米。另注：乙方定于2014年6月30日内2、3号楼主体全面竣工并验收合格交房，甲方承诺支付工程款1000000元（壹佰万元正）。若到期未支付，乙方有权扣押2、3号楼的钥匙，如果工程款每拖欠一天，甲方补偿乙方15000元（壹万伍仟元正）/天。乙方定于2014年7月30日内1号楼主体全面竣工并验收合格交房。若按照未完成交房任务，延期一天罚款10000元（壹万元）”。协议就逾期支付工程款、逾期返还保证金和逾期交房约定了违约责任。同日，就工程保证金***与神州公司代表黄美、向守某某签订补充协议，主要约定：“一、由于乙方于2013年3月20日给甲方交纳工程保证金1500000元正（壹佰伍拾万元正），按照甲乙双方签订的工程总承包合同履行，甲方未按期退还保证金。甲方自愿将1-3号楼已销售的房屋余款（壹佰捌拾叁万元正）作为抵押给乙方。但甲方必须配合乙方收取直到收满欠款为止。甲方的其他债权债务与此销售房屋剩余房款无任何关系。二、按照合同履行甲方应退还1000000元正（壹佰万元正）保证金由于甲方此工程保证金迟迟未退，现甲方自愿于2014年5月1日期补偿乙方每一个月50000元（伍万元正）。甲方定于2014年6月30日付清此工程保证金和补偿金（共计壹佰壹拾万元）。若到期未支付所造成的一切责任由甲方全部承担。”2014年5月8日，曙坤公司向XX镇政府发出书面声明：放弃鹿池安置点4号楼施工。2014年12月3日，XX镇XX工地会议，对1-3号楼房建工程进行检查，会议决定12月30日预验收。直到2015年6月30日，XX镇XX镇长邓成发组织罗永爱、王某某、杨林对鹿池安置点1-3号楼进行了预验收。2015年7月2日，建设单位XX镇政府、XX镇XX中心、勘察单位汉中市明达岩土工程有限公司、设计单位华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司、施工单位曙坤公司共同进行了工程竣工验收，形成了竣工验收报告，载明：“工程名称：镇巴县XX镇鹿池移民安置点，建筑面积9080㎡，综合验收结论：质量缺陷整改完成后同意交付使用。”随后神州公司对1-3号楼质量缺陷（楼面渗水、楼梯扶手焊接存在安全隐患等）进行了整改重做，后罗XX镇XX号楼XX户进行销售，已全部投入居住和使用。2016年12月26日，XX镇政府委托永明项目管理有限公司（以下简称“永明公司”）进行工程竣工结算审核，出具了竣工结算审核报告（永明审字〔2016〕HNO25号），审核意见：1-3#楼建筑总面积8509.86㎡，工程审核造价8742685.09元，遗留问题说明：1#-3#楼负一层地面未按设计做法完成，应XX镇政府要求此部分后期还需按设计做法实施，故该项目审定造价中未扣减此项金额，1-3#楼负一层地面做法造价共计110920.26元。后1-3号楼负一层被XX镇政府用于社区工厂建设，神州公司未再做负一层地面项目。故在扣减未完成工程量之后，1-3号楼实际审核造价为8631764.83元。XX镇政府、曙坤公司、永明公司共同签字并盖章，***及神州公司项目负责人黄美在审核定案单施工单位栏签字。后神州公司对建筑面积和工程价款提出异议，经一审法院组织各方进行了两次座谈，神州公司、XX镇政府、永明公司、***的委托代理人、曙坤公司各方协商达成一致意见：1-3号楼建筑面积为8925平米，XX镇政府应付工程款总额为8631794.83元。2018年10月10日，***与神州公司的黄美、向守某某、唐某某、王某某就1-3号楼主体项目付款进行核算，各方确认神州公司收到工程款7328683.15元（1、2014年12月4日前姚霞支付3290887元；2、曙坤公司支付995000元；3、XX镇政府支付206140.8元；4、宏远公司支付1935733.35元；5、***代付900922元，以上合计7328683.15元）。同时，注明：应扣款（门窗隔墙民工谭显俊工资53762元、神州公司交纳的保险84000元，小计137762元），即***同意对应扣款金额返还给神州公司。***至今未向神州公司返还过合同履约保证金。神州公司与***、XX镇XX号楼主体已付工程款进行过对账确认，一审法院从调取证据和依职权调查以及各方的陈述确认，XX镇XX道XX号楼工程款账目如下：1、通过曙坤公司账户支付436万元工程款（其中曙坤公司扣管理费4.5万元，代交税款92829元）；2、XX镇政府支付工人工资28.5万元（借曙坤公司）；3、王某某（神州公司工地管理员）借支30万元支付工人工资；4、通过李天祥（XX镇政府干部）借支165945元支付工人工资；5、2019年11月30日向谭成高账户支付王某某工资114300元（因王某某借谭成高10万元，经王某某同意支付谭成高本息114300元）；6、2019年1月31日支付邓明波（防水施工）工资46080元；7、通过宏远公司账户支付陈久发塔吊款150000元（在2017年8月15日通过宏远公司账户支付第七笔中），2017年8月15日通过宏远公司账户支付罗碧宣（水电施工）工资66402.35元；8、通过宏远公司支付1-3号楼工程款1917556元【2017年1月-2018年3月通过宏远公司账户转账支付共四笔：2017年1月一笔849901元、一笔673753元、2017年7月一笔326602元（转账561768元，扣除向守某某砌河堤80000元、唐某某和向守某某挖机款105000元、王**强砌河堤6586元以上三笔室外工程款）、2018年3月一笔67300元】；9、2017年4月30日通过宏远公司支付工人工资5.5万元（罗涛工资5万元）；10、神州公司自认的XX镇政府直接支付工人工资206140.8元，以上10笔合计7666424.15元。XX号楼XX房XX镇XX户名单进行了销售，共计收取购房款4974436元。另查明，庭审中***与曙坤公司均认可双方系挂靠关系。神州公司按照预计合同建筑面积3万平米购买了工人人身意外保险，实际施工面积（8925平米）不足1万平米，导致神州公司多支出工人保险金84000元（神州公司与***核算确定）。在2018年10月10日的对账核算单上，***同意返还神州公司工人人身意外保险金84000元。曙坤公司从XX镇政府支付工程款中扣除项目管理费4.5万元及代缴税款92829元。2017年6月5日，曙坤公司发表声明：曙坤公司第一项目经理部与我公司无关，系***个人行为。2015年10月起中国人民银行公布的基准利率为年利率4.75%。1-3号楼一层门面房门窗隔墙项目，虽系主体完工后增加的工程量，但经永明公司通过变更签证方式进行了审计，该部分价款（含神州公司主张的一楼门面房隔墙工人工资53762元）已计入永明公司审计报告的总审核造价之中。

一审法院认为，案涉工程属政府移民安置工程，建设单位是XX镇政府，即本案的发包人，曙坤公司系名义上的承包人，***系曙坤公司的挂靠人、本案的转包人，神州公司是实际施工人。本案中，被告XX镇政府引进无建筑资质的被告***承建移民安置房，***先将工程整体转包给原告神州公司，由原告先进场施工，后***挂靠曙坤公司完善招投标等建设手续，根据《招标投标法》相关规定，因案涉工程部分使用国有资金建设，属于必须进行招投标的项目，本案工程建设施工未经招投标程序，违反了招投标法的规定；违法施工一段时间后，通过XX镇政府协调，***挂靠曙坤公司，并以曙坤公司名义中标，曙坤公司并未实际承建该项目，双方均存在虚假招投标行为，故被告XX镇政府与被告曙坤公司签订的建设工程施工合同无效。被告***与原告神州公司提前签订的建设工程总承包合同，首先该建设工程项目未经招投标程序，***既不是发包方，又不是合法的承包方；其次建设工程施工合同即使是合法也不得转包，因此***与神州公司签订的合同及补充协议均属无效合同。原、被告均明知工程未进行招投标即施工建设，因此各方均有过错。本案被告巴山政府与被告曙坤公司、原告与被告***签订的建筑承包合同无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，原告作为实际施工人，有权要求合同相对方***支付下欠工程价款及欠付工程款的利息；被告曙坤公司作为***的挂靠单位，出借资质并收取管理费，曙坤公司应当对***应付工程款承担连带清偿责任；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》相关规定，被告XX镇政府作为工程发包方依法应在欠付工程款范围内承担清偿责任。本案原、被告各方在审理过程中协商一致，XX镇XX号楼主体工程价款8631764.83元，被告曙坤公司与***未参与实际施工和管理，因此原告应得的工程款为8631764.83元。XX镇XX号楼主体的工程款为7666424.15元，仍欠付工程款965340.68元，被告XX镇政府在欠付工程款965340.68元范围内承担连带清偿责任；被告***将XX镇政府支付工程款截流部分后已支付原告工程款7328683.15元，欠付原告工程款1303081.68元，合同相对方被告***应承担清偿责任。原告主张工程款利息自2015年7月起计算，与案涉工程竣工验收的时间2015年7月2日基本一致，欠付工程款利息应从竣工验收的次日（2015年7月3日）起计算至原告起诉前一日（2019年1月7日），共计1285天。利息依法应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%，原告主张超过此利率的利息，一审法院不予支持。其利息计算为：217909.17（1303081.68元×4.75%÷365天/年×1285天）元。因被告曙坤公司与***系挂靠关系，曙坤公司应对***欠付工程款的利息承担连带清偿责任。***收取安置户房款4974436元，因该行为是另一法律关系，另外还存在其它基础工程款项，被告XX镇政府关于该XX镇XX号楼主体工程价款且已经超额支付的辩解意见，一审法院不予支持。原告与被告***签订的工程转包合同无效，被告***依法应返还因合同取得的保证金150万元，***应当返还并支付占用资金期间的利息。因原告主张从2014年7月30日起计算保证金利息，按照合同约定2014年7月30日***应返还保证金100万元，故该部分保证金利息应从2014年7月30日起计算至原告起算之前一日（2019年1月7日），共计1622天，利息酌定按照占用资金年利率6%计算，该部分保证金利息为266630.14元（1000000元×6%÷365天/年×1622天）。剩余保证金50万元的利息应从工程竣工验收的次日起（2015年7月3日）起计算至原告起诉之前一日（2019年1月7日），共计1284天，利率按占用资金年利率6%，利息计算为105532.25元（500000元×6%÷365天/年×1284天），保证金利息合计372162.39元。因曙坤公司对***收取保证金一事不知情，该款也未进入曙坤公司账户，收取保证金属***个人行为，因此原告要求被告***与曙坤公司连带返还保证金并支付占用利息的诉讼请求及***承担超过6%的利息部分，一审法院不予支持。被告曙坤公司申请追加XX镇政府作为本案被告，要求XX镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。被告***辩称关于神州公司逾期交房897天按照约定逾期一天罚款一万元，***应付工程款与逾期罚款应相互抵扣，因***未按约定支付工程款与原告未按期交付房存在一定因果关系，双方约定的逾期交房罚款金额和逾期支付工程款违约利息（约定15000元/天）均明显过高，原告未主张验收之前的欠付工程款利息，对验收之前的逾期交房罚款综合考虑不宜支持。因原告按照与被告***合同约定的建筑面积3万平米支付的保险金，但涉案房屋实际建筑面积不足1万平米，导致原告多缴纳工人人身意外保险金84000元，因保险金属于工程款成本支出，可纳入未付工程款一并解决，加之原被告诉讼前协商时，被告***也同意给付。原告要求被告返还超付保险金，一审法院予以支持。原告主张的一楼门面隔墙民工谭显俊工资53762元，因该部分工程价款已计入永明公司审核确定的总造价之中，不应重复计算，对原告此请求一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，判决：一、被告***支付下欠原告四川神州建筑工程有限责任公司工程款1387081.68元（含工人人身意外保险金84000元），限判决生效后十日内付清；被告汉中市曙坤建筑工程有限公司对***应付的上述工程款承担连带清偿责任；被告镇巴县XX镇人民政府在欠付工程款965340.68元范围内对***应付的上述工程款承担连带清偿责任；XX镇政府在承担连带付款责任后有权向***进行追偿；二、被告***赔偿原告四川神州建筑工程有限责任公司欠付工程款的利息217909.17元，限判决生效后十日内付清；被告汉中市曙坤建筑工程有限公司对***应付工程款的利息承担连带清偿责任；三、被告***返还原告四川神州建筑工程有限责任公司合同保证金1500000元，并赔偿占用资金利息损失372162.39元，合计1872162.39元，限判决生效后十日内付清；四、驳回原告四川神州建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33913元，原告四川神州建筑工程有限责任公司承担13860元，被告***承担20053元，被告汉中市曙坤建筑工程有限公司对***应承担的诉讼费承担连带责任。

二审中，XX镇政府提交了2018年10月8日***向XX镇政府出具的《付款授权书》以及镇巴县方鑫小额贷款有限责任公司于2019年1月29日出具的《承诺书》，以上证据能够证明***授权XX镇政府代其偿还在镇巴县方鑫小额贷款有限责任公司的贷款，并同意将XX镇政府代还的款项，与工程款进行结算抵扣，XX镇政府已实际代***偿还贷款本息1072321.39元的事实。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。另依据一审法院调取的证据，结合二审中当事人的陈述，XX镇鹿池安置点工程分为室外工程和楼房主体工程两部分，室外工程由***实际施工，室外工程结算造价为9444162.93元。

本院认为，本案的争议焦点是：一、XX镇政府是否应在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带清偿责任；二、曙坤公司应否承担连带清偿责任；二、欠付工程款利息起算时间是否正确。

一、依据一审法院调取的证据查明，2018年10月13日,XX镇政府向***送达《XX镇鹿池安置点工程结算情况汇总》,在该汇总第二条镇政府预付洪成款及施工方借款情况中明确列明“***代收房款4974436元”；在第三条中明确说明“上述2-6项急需兑付款合计1457479.46元，扣除应付工程款余额1217150.15元，超支240329.31元。上述结算汇总不含方鑫小额贷款1000000元（本金），如加此款超支1240329.31元”。***于2018年11月7日对该《XX镇鹿池安置点工程结算情况汇总》进行了确认，***确认的签署意见为，“注、审计费504883.92元本人***不认原因是本人通过监理、镇政府三方签字认可所作出的结算，其他无异议。”XX镇政府主张用***代收的房款与其应付给***的工程款进行抵销的主张符合法律的规定，且抵销条件已成就，结合二审中XX镇政府提交的证据，能够证明XX镇政府与***就室外工程和楼房主体工程进行了结算，且已付清***实际施工的室外工程和本案楼房主体工程的全部款项，故XX镇政府不再承担给付工程款的责任。

二、一审已查明，***个人无建筑施工资质，***挂靠曙坤公司，借用曙坤的资质承揽并转包涉案工程的事实清楚，一审法院判决曙坤公司承担连带责任并无不当。

三、依据***以曙坤公司第一项目部的名义与神州公司签订的《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》第九条2中约定“工程竣工验收后，乙方应及时将工程结算书连同有关工程经济签证资料交给监理审计，监理15天内审计完成后交甲方审核，甲方接到期文件后30天审核完成并委托政府规定有审计资格的单位进行审计，审计部门盖章后作为该工程的最终结算依据，在办理结算完毕后二十天内一次性付清乙方合同约定的工程尾款”，本案中，XX镇政府对主体工程的审核定案时间为2016年12月27日，故欠付工程款利息应从2016年12月27日起计算至原告起诉前一日（2019年1月7日），共计740天，利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%，其利息计算为：125488.55（1303081.68元×4.75%÷365天/年×740天）元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初117号民事判决第三项、；

二、撤销陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初117号民事判决第一项、第二项、第四项；

三、***支付下欠四川神州建筑工程有限责任公司工程款1387081.68元（含工人人身意外保险金84000元），限判决生效后十日内付清；汉中市曙坤建筑工程有限公司对***应付的上述工程款承担连带清偿责任；

四、***赔偿四川神州建筑工程有限责任公司欠付工程款的利息125488.55元，限判决生效后十日内付清；汉中市曙坤建筑工程有限公司对***应付工程款的利息承担连带清偿责任；

五、驳回四川神州建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担情况不变。二审案件受理32697.41元，由四川神州建筑工程有限责任公司承担13453.41元，由汉中市曙坤建筑工程有限公司负担19244元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二一年四月十三日

法官助理　　徐晓倩

书 记 员　　李梦乔