汉中海益新型建筑材料有限公司、汉中市曙坤建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕07民终96号 上诉人（原审被告）：四川神州建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4803。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：汉中海益新型建筑材料有限公司，住所地：汉中市南郑区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX809H。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西南星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1956年10月20日出生，汉族，户籍地四川省达州市通川区，现暂住四川省成都市温江区。 原审被告：**，男，1978年12月13日出生，汉族，大专文化，住重庆市九龙坡区。 原审被告：汉中市曙坤建筑工程有限公司，住所地：镇巴县附近。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX215X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。 上诉人四川神州建筑工程有限责任公司（以下简称四川神州建筑公司）因与被上诉人**、被上诉人汉中海益新型建筑材料有限公司（汉中海益公司）、原审被告**、原审被告汉中市曙坤建筑工程有限公司（以下简称汉中曙坤建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2022）陕0728民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人四川神州建筑公司上诉请求：1.依法撤销镇巴县人民法院（2022）陕0728民初997号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定2013年3月6日，**与**口头约定由**挂靠四川神州建筑公司并组建四川神州建筑工程有限责任公司陕南移民安置点工程项目部及刻制印章一枚不是事实。我公司从未同意**组建项目部及刻制项目部公章，我公司是在本案诉讼过程中才知道**此前设立了项目部并刻制了公章。2.一审法院认定镇巴县巴山镇人民政府已直接支付四川神州建筑公司工人工资、塔吊、挖机、水电等工程款7666424.15元不是事实。事实上，在整个项目建设过程中，我公司根本就没有参与整个项目，上述工程款也没有一分钱是支付给我公司的。二、一审法院判决理由错误。1.一审法院认为四川神州建筑公司出借资质，违反建筑法规，在对外分包活动中疏于管理，判决四川神州建筑公司承担连带责任是错误的。巴山镇移民安置工程的发包方是巴山镇政府，承包方是汉中曙坤建筑公司，***以汉中曙坤建筑公司第一项目部的名义将工程转包给我公司，属于工程转包行为。但是在本案中，巴山镇发包给汉中曙坤公司的合同以及***以汉中曙坤建筑公司第一项目部名义发包的合同均被市县两级法院认定为无效合同。首先我公司同汉中曙坤建筑公司没有合同关系，其次我公司同汉中曙坤建筑公司第一项目部所签订的合同也被认定无效。民法典第153条、第791条以及最高人民法院建设工程司法解释第一款所规定的建设工程无效情形，至少在合同外观形式上看合同的主体各方应是合法的，只不过违反了法律强制性规定无效。本案中，我公司仅同汉中曙坤公司第一项目部签订了合同，而这个第一项目部根本是不存在的。合同主体不符合法律规定。第二，我公司与第一项目部所签订的合同系工程转包合同，通常挂靠是指在建设工程发包过程中，不包括工程转包或分包，也就是说在工程转包中不存在挂靠问题。我公司与第一项目部签订的合同无效，即使我公司想出借资质也没有出借成功。所以***虽然以汉中曙坤公司第一项目部名义与我公司签订了合同，但是我公司并不构成出借资质。在建设工程中，实际施工人**承揽巴山镇移民工程实际上借了汉中曙坤公司的资质，并没有借我公司资质。2.一审法院认为四川神州建筑公司项目部与原告签订分包合同、结算工程款的行为构成表见代理是错误的。表见代理仅存在于一般民事行为中，而在建设工程出借建筑资质而引发的合同案件中不能适用表见代理制度。综上，上诉人认为，上诉人没有同意**组建项目部，没有收到巴山镇政府或者汉中曙坤公司向我公司支付过一分钱工程款。**不构成挂靠我公司承揽工程，更不能套用民法中表见代理制度，判决我公司承担工程款付款连带责任。 被上诉人汉中海益公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及理由不能成立。1.上诉人在结算单上加盖项目部印章的行为已经证明了答辩人与其派出的项目部之间是存在合同关系的。也足以证明涉案的仿木阳台栏杆已实际用于被答辩人承建的移民安置点工程中了。至于上诉人认为这枚印章与公司没有任何关系，仅是上诉人单方辩解，与本案已查证事实不符，该印章在客观上确实用于了案涉工程。2.镇巴县人民法院（2019）民初117号卷宗中的《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建设工程总承包合同》以及民事诉状，均证实上诉人从汉中曙坤公司第一项目部转包巴山镇移民安置点工程，同时也证实了上诉人曾作为原告向***、汉中曙坤公司、巴山镇政府主张支付工程款的事实。汉中市中级人民法院（2020）陕07民终1555号民事判决书，证实上诉人虽然不是案涉工程的中标单位，但是确实是该工程的分包单位。整个工程的实际施工任务均是由上诉人及其派出的项目部完成的。镇巴县人民法院（2021）陕0728执313号执行裁定、结案通知书，更进一步证明了汉中曙坤公司于2021年6月19日已经按照生效判决向上诉人履行支付了全部工程款。上诉人辩称没有参与案涉工程及工程款的收付的理由不能成立。3.案涉工程由***挂靠汉中曙坤公司从巴山镇政府承包，又以汉中曙坤公司第一项目部名义转包给上诉人，并由**组建项目部挂靠上诉人进行实际施工。**是**聘请的现场负责人，***为**聘请的技术人员，与答辩人就案涉工程进行了结算，并加盖了上诉人项目部公章，该结算行为构成表见代理。因此上诉人应当承担付款责任。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 汉中曙坤建设公司答辩称，案涉工程与我公司没有关系，移民安置工程的所有工程款我公司已经全部执行完毕。我们还是坚持在一审期间的答辩意见。 汉中海益公司向原审法院提起诉讼请求：1.请求判令被告**支付原告按审计造价结论确定的工程款164399.52元，并支付自2015年12月3日至2021年5月3日的利息45746.28元，后续利息计算至实际付清之日止；2.由被告四川神州建筑公司及**对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.由被告汉中市曙坤建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2012年10月，镇巴县XX镇XX村陕南移民安置点项目与***达成意向，将该工程交给***个人建设，***引进四川神州建筑公司施工建设，2013年3月6日，***以曙坤公司第一项目经理部名义与四川神州建筑公司签订《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》，采取包工包料、包质量、工期、安全方式施工。2013年3月26日巴山镇政府召开协调会，确定由***挂靠曙坤公司进行安置点一期建设，***按工程款2%缴纳管理费。2013年3月20日、5月12日，四川神州建筑公司、**分两次向***交纳保证金150万元。2013年3月6日,-11-**与**口头约定:由**挂靠四川神州建筑公司并组建四川神州建筑工程有限责任公司陕南移民安置点工程项目部及刻制印章一枚，进场施工。2014年4月28日***以曙坤公司第一项目经理部名义与四川神州建筑公司***置点项目部签订了《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》补充协议，同日，***与**、***签订下欠工程款给付及保证金返还等补充约定。2015年6月30日巴山镇政府、XX镇XX中心、勘察单位汉中市明达岩土工程有限公司、设计单位***远（北京）建筑规划设计有限公司、施工单位曙坤公司共同与四川神州建筑公司施工人员**甲、**、***等对该工程验收，结论是：质量缺陷整改完成后同意交付使用。四川神州建筑公司对1-3号楼质量缺陷（楼面渗水、楼梯扶手焊接存在安全隐患等）进行了整改重做，已交付使用。2016年12月26日，巴山镇政府委***项目管理有限公司进行该工程结算审计，出具了永明审字（2016)HN025号该工程审核报告，审核造价为8742685.09元。镇巴县巴山镇人民政府已直接支付四川神州建筑公司工人工资、塔吊、挖机、水电等工程款7666424.15元。汉中市中级人民法院二审判决查明，巴山镇政府已付清全部工程款，不再承担给付责任。终审判决：1、***支付下欠四川神州建筑公司工程款1387081.68元及利息125488.55元，限判决生效后十日内付清；汉中市曙坤建筑工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；2、***返还四川神州建筑公司保证金-12-150万元及利息损失372162.39元。2014年，汉中海益公司法定代表人***经镇巴县XX镇XX镇鹿池移民集中安置点一期工程现场负责人**相识，**到汉中市南郑区汉中海益公司考察后，双方口头达成一份施工协议，约定：由汉中海益公司包工包料为移民安置点1至3号楼制作安装仿木阳台栏杆，每米造价368元。2015年汉中海益公司承揽制作安装完后，经四川神州建筑公司现场负责人**、技术员***验收合格。2015年12月3日，汉中海益公司要求结算工程量及工程款，***书具：“巴山鹿池村移民点砼仿木阳台栏杆量：1、2、3#共计468.36米。**签署：以上情况属实。按合同单价：368.00元/米进行计算，总产值为：368×468.36=172356.48元，结算人：**签字并加盖四川神州建筑工程有限责任公司陕南移民安置点工程项目部印章。此后，汉中海益公司向**多次索要工程款无果。2016年12月26***项目管理有限公司受镇巴县XX镇XX镇鹿池移民集中安置点一期C户型1至3号楼工程竣工结算出具（2016)HN025号工程审核报告，对栏杆工程审计结论为：1号楼工程量151.08m、2号楼151.08m、3号楼151.08m，合计453.24m，单价333.88元/米，合计151327.77元，含税价164399.52元。现原告汉中海益公司要求被告四川神州建筑公司、**予以清偿，要求被告曙坤公司在欠付工程款范围内承担责任，要求被告**承担连带清偿责任。另查明，本案重审期间，原告申请撤回对被告巴山镇政府的起诉，原审法院裁定准许撤诉。依照四川神州建筑公司追加**为本案被告的申请，已追加**为本案被告。原审法院在执行四川神州建筑公司申请执行汉中市中级人民法院（2020）陕07民终1555号民事判决时，已执行总标的及利息1527657.23元，由领款人***取，**于2021年7月8日已向**之妻***银行账户尾号8179转款126万元，向**微信转账25600元，向**之子**转款10万元，共计1385600元，剩余工程款142057.23元作为其代理费。**未向四川神州建筑公司交纳管理费。 原审法院认为，原告汉中海益公司分包施工的镇巴县XX镇XX村移民安置点一期房屋阳台及露台仿木栏杆已竣工结算并验收合格，有权获得工程款。通过审理，本案的争议焦点：一是原告向谁主张工程款。原告向被告四川神州建筑公司，结算人**主张工程款给付责任，向被告**主张工程款连带责任，向曙坤公司主张在欠付工程款范围内承担给付责任是否合法。二是原告主张的工程款逾期支付利息及期限怎么确定，主张的利息45746元是否支持。现评析如下，针对第一个争议焦点，***置点工程由***挂靠曙坤公司从巴山镇政府承包，但***承包后，自己并未施工，而是以曙坤公司第一项目部名义将该工程转承包给四川神州建筑公司，四川神州建筑公司并未施工建设，而是交由实际施工人**组建项目部，挂靠四川神州建筑公司组织人员施工完成***置点1至3号楼的建设，在1至3号楼建设中，**聘请**为施工现场负责人，***为技术人员，**以四川神州建筑公司项目部名义与汉中海益公司达成安装仿木栏杆协议并对安装工程结算的行为，表明汉中海益公司与**之间形成工程分包关系，且发包人巴山镇政府支付工程款通过相关环节支付**项目部工人工资、塔吊款、水电施工、挖机等工程款、管理费，且最终下欠工程款也由**领取，故**在***置点工程中处于实际施工人，是工程权利义务承受者。根据权利义务相一致原则，应对拖欠汉中海益公司的工程款承担给付责任。四川神州建筑公司出借公司资质，违反建筑法规，虽没有收取管理费，但对**借用其公司资质承建***置点工程在对外分包活动中疏于管理，且原告在与四川神州建筑公司项目部签订分包合同时有理由相信项目部代表四川神州建筑公司对外签订合同，四川神州建筑公司项目部也对外使用项目部公章，因此，四川神州建筑公司项目部与原告签订分包合同、结算工程款的行为，构成表见代理，应对汉中海益公司的工程款承担连带清偿责任。曙坤公司已按生效判决履行下欠全部工程款连带给付责任，不存在工程欠付款问题，在本案中不承担民事责任，原告要求其在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求依法驳回。被告**与汉中海益公司达成安装栏杆协议并结算工程款行为，是受**雇佣的职务行为，其产生的后果应由实际施工人**承受，在本案中不承担责任，原告要求其承担给付责任的诉讼请求依法驳回。针对第二个争议焦点。原告主张的利息在结算单中没有约定，依法可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日给付。双方在结算单中对付款时间没有约定，原告催要时间不能认定，可从建设工程交付之日起算，即从-15-2015年12月3日起算，具体金额计算至2022年10月21日止，此后利息应继续计算至清偿之日止，利息本金以原告主张的审计造价164399.52元确定。具体计算为：①2015年12月3日至2019年8月19日，按年利率4.75%计息，计为28989.3元（工程款164399.52元×4.75%÷365天×1355元）。②2019年8月20日至2022年10月21日止按一年期市场报价利率3.85%计算为19976元（工程款164399.52元×3.85%÷365天×1152元），合计利息为48965元应由**赔偿并由四川神州建筑公司承担连带责任。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条（一）**规定，判决：一、被告**应给付原告汉中海益新型建材有限公司栏杆工程价款164399.52元及赔偿截止2022年10月21日止的利息48965元（2022年10月21日以后的利息以年利率3.85%乘以本金164399.52元计息至实际清偿之日止），限在判决生效后十日内付清；二、被告四川神州建筑工程有限责任公司对被告**应给付工程款及相应利息承担连带清偿责任；三、驳回原告汉中海益新型建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4572元，由被告**负担。 经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，上诉人四川神州建筑公司虽然辩称自己没有实际参与案涉工程的施工，也没有实际领取工程款，但上诉人四川神州建筑公司作为专业的建筑公司，在明知**作为自然人，并不具有承揽案涉工程资质的情况下，仍违反法律规定出借自己的资质，以自己的名义帮助被上诉人**与汉中曙坤公司签订《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》及补充协议，并最终由被上诉人**实际负责完成工程施工。在工程完工后，上诉人四川神州建筑公司又以《陕南移民安置点镇巴县XX镇XX村建筑工程总承包合同》的施工方提起诉讼，向镇巴县巴山镇政府及汉中曙坤公司，主张相关工程款。在该案件的审理中，四川神州建筑公司答辩时自认自己是案涉安置工程的实际承建人，有权向巴山镇政府和汉中曙坤公司以及项目负责人***主张工程款。且自认在实际施工过程中汉中曙坤公司至少两次直接向上诉人四川神州建筑公司支付过工程款。该案件判决后，上诉人四川神州建筑公司申请法院强制执行，领取了案涉移民安置工程款150余万元，领取该款项后又将部分款项支付给**及其家人。以上事实足以证明四川神州建筑公司与**之间存在挂靠关系。上诉人四川神州建筑公司还辩称**是借汉中曙坤公司第一项目部名义，而非借用四川神州建筑公司名义施工的辩解理由因缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采信。 上诉人四川神州建筑公司虽称其与汉中海益公司之间并未直接签订合同，但**系案涉工程的实际施工人，**又系**聘用的现场具体负责人，在实际施工过程中，四川神州建筑公司及挂靠人**对汉中海益公司的施工行为并未提出异议。并且，上诉人四川神州建筑公司也未提交证据证明，汉中海益公司在签订案涉仿木阳台栏杆合同时，汉中海益公司明知**与上诉人四川神州建筑公司之间系挂靠关系。案涉合同虽然因违法分包被认定为无效合同，但该工程已经验收合格并交付使用，汉中海益公司作为实际施工人，有理由相信案涉仿木阳台栏杆制作安装公司的发包人为四川神州建筑公司，其依据案涉移民安置工程审核报告确定的审定价格要求挂靠人**支付案涉工程款并由四川神州建筑公司承担连带责任并无不当。 综上，本院认为，上诉人四川神州建筑公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4572元，由上诉人四川神州建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　伟 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　饶　姝