獢文、长江三峡实业有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2331号 上诉人（原审原告）：**，男，1964年4月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：**，四川戎星律师事务所律师，执业证号15115201211204929。 上诉人（原审被告）：长江三峡实业有限公司。住所地：湖北省宜昌市东山大道80号,统一社会信用代码9142050075700533XP。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川丰宜律师事务所律师，执业证号1511520141070136。 被上诉人（原审被告）：中国三峡建设管理有限公司。住所地：北京市海淀区玉渊潭南路1号B座5层，统一社会信用代码91110000100012375P。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号15101201211540540。 被上诉人（原审被告）：宜宾县金盾保安服务有限责任公司，住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪镇育才路南段滨江花园小区，统一社会信用代码915115217496358331。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**、上诉人长江三峡实业有限公司（以下简称三峡实业公司）与被上诉人中国三峡建设管理有限公司（以下简称三峡管理公司）、被上诉人宜宾县金盾保安服务有限责任公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.撤销原判，改判支持一审的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：**的劳动关系应从2006年起至2018年9月止，**的工作牌、荣誉证书、证人证言等形成证据锁链，足以认定**的劳动关系应从2006年9月起建立；被上诉人口头通知**不要上班，是单方违法解除与**的劳动关系，但是**并未同意，双方的劳动关系并未得以解除，**在2018年9月提起劳动争议仲裁，主张经济补偿金等，故劳动关系截止于2018年9月止。一审法院认定劳动关系从2009年11月起至2017年12月止系事实认定错误；**的月工资标准是3686.92元，一审法院将**调解时认可的3026元作为月工资标准错误；违法解除劳动关系的经济赔偿金和补偿金是依据不同的法律规定，在支持经济赔偿金的同时应该支付经济补偿金；**与三峡管理公司的员工系同一部门相同的工种，但是其工资标准远高于上诉人的工资，**主张同工同酬的请求应得到支持；**在庭审中已经证实从2012年9月起至2017年12月止，本应由用人单位承担的社会保险费34303.2元是从**工资中扣除，该笔费用应予退还**。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人三峡实业公司答辩称：双方既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，**要求答辩人承担经济补偿金、赔偿金、欠付工资等的事实和理由均不成立。**从未接受过三峡实业公司的任何劳动管理和安排，也未向**支付任何劳动报酬，双方并无劳动关系。**坚持主***管理公司、三峡实业公司、保安公司共同赔偿损失，**不可能与三家公司都建立劳动关系。**明确保安公司是用人单位、三峡管理公司是用工单位，保安公司与三峡管理公司之间是劳务派遣单位，三峡实业公司与**之间无劳动关系和劳务派遣关系。故，一审法院要求答辩人承担责任的事实和理由均不能成立。**请求的经济补偿金和赔偿金只能适用其中一种，**未提供证据证实用人单位存在违法解除劳动关系的情形，一审法院直接适用赔偿金错误；**提出未签劳动合同的双倍工资是2008年1月起至11月止，事实上，**在该期间的劳动关系在宜宾县公安局***分局，一审法院擅自调整**的诉讼主张径行裁判不符合法律规定；**在2008年至2017年期间，对于未签拉动合同的事实非常清楚，在9年期间均未向任何实际用人单位主张，已经超过仲裁时效。综上，三峡实业公司与**之间不存在劳动关系，其主张的三峡实业公司承担责任的证据不足、事实不清。 被上诉人三峡管理公司答辩称：生效的法律文书已经确认**与三峡管理公司不存在劳动关系。**与三峡管理公司前期是借用关系，后期是劳务外包关系。三峡管理公司相关外包事务已经给了三峡实业公司，**与保安公司是否存在劳动关系由法院判定。 被上诉人保安公司答辩称：**不可能与三家公司均存在劳动关系，一审法院已经支持了**的部分诉讼请求，**对一审法院已经支持的部分仍提出上诉不当。该案已经超过一年的仲裁时效。 上诉人三峡实业公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，驳回**对三峡实业公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由**负担。事实和理由：**在庭审中明确陈述用人单位是保安公司、用工单位是三峡管理公司，并未要求三峡实业公司承担责任。一审法院却判决三峡实业公司与**存在劳动关系明显错误。劳动关系的认定应该以工资发放、社保缴纳等为依据，*****时工作是接受三峡管理公司安排，劳动关系也是三峡管理公司予以解除，一审法院却忽略这些基本事实，直接认定三峡实业公司与**存在劳动关系不当。三峡实业公司与三峡管理公司是物业委托合同关系，双方是平等主体之间的关系，而劳务派遣属于劳动法调整的范畴，一审法院把物业服务合同直接等同于劳务派遣关系完全违背了基本事实和法律关系。综上，一审法院认定三峡实业公司与**存在劳动关系完全不符合客观事实，请求二审法院驳回**对三峡实业公司的上诉请求和诉讼请求。 上诉人**答辩称：三峡实业公司的上诉请求无事实和法律依据。三家公司密切相关，才能查清案件事实，三家公司都应该承担责任，**并未否认三峡实业公司不承担责任，三峡实业公司类似于劳务派遣的用工单位。三峡实业公司的上诉请求应予驳回。 被上诉人三峡管理公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人保安公司答辩称：**与保安公司不存在劳动关系，保安公司从来就没有对**进行管理，安排**的工作。保安公司只是受三峡实业公司的委托向**发放工资和缴纳社保。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。 上诉人**向一审法院起诉请求：⒈由三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司支付**经济补偿金44243.04元（3686.92元/月×12个月，从2006年9月至2018年9月）、赔偿金88486.08元、失业金36000元（1500元/月×24个月）、欠付工资33182.28元（3686.92元/月×9个月，从2018年1月起至2018年9月止）。小计168729.12元；⒉由三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司退还**从2012年9月起至2017年12月止应由用人单位承担的社会保险费用计34303.20元；并补缴2018年1月至9月的应由用人单位承担的社会保险费用计6125.40元（680.60元/月×9个月，按2018年宜宾市人社局公布标准计算）；⒊由三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司支付**因未签订劳动合同从2008年1月起至11月止的双倍工资22000元（劳动合同法实施后起算，2200元/月×11个月）；⒋由三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司支付**同工同酬的工资差额136000元（1000元/月×136个月，以查实同岗位职工实际发放月工资差额为准）。 一审法院认定事实：2006年9月，**由宜宾县公安局***分局借用到中国长江三峡工程开发总公司的***工程建设部工作，**的工作一直由该建设部安排。三峡管理公司于2015年成立后，***工程建设部归属该公司。至2008年12月，**工资和养老保险费由宜宾县公安局***分局发放和缴纳。2009年1月至2009年10月，**的工资和养老保险费由水富县大才劳务有限公司发放和缴纳。2009年8月26日，中国长江三峡工程开发总公司（甲方）与长江三峡实业有限公司（乙方）就莲花池营地办公楼、***等房屋的物业管理、劳务用工服务事项达成一致意见，并签订《2009-2010年***水电站莲花池营地物业委托管理合同》，合同有效期为2009年1月1日至2010年12月31日。2009年10月22日，三峡实业公司向保安公司出具《委托函》，内容为“我公司现将**同志于2009年9月起委托于贵公司管理，在管理过程中，根据《2009年***水电站莲花池生活营地保安服务委托管理合同》办理结算，请贵公司负责按月支付其工资，以实业公司保安副班长工资待遇为标准：1534.49元/月（含五项社会保险542.76元，其中个人缴纳146.12元，公司缴纳396.64元）。由于该同志9月份保险已购买，贵公司从2009年10份开始按宜宾费用标准为其办理五项保险。特此函告”。后**的工资和养老保险从2009年11起即由保安公司发放和缴纳。三峡金沙江川云水电开发有限公司宜宾***电厂（项目业主）、三峡管理公司（建设管理单位）与三峡实业公司（承包人）签订《***水电站2016年物业委托管理合同》，该合同附件《2016年保安服务项目岗位及人数统计表》中记载莲花池生活营地保安有**。2017年12月中旬，**经三峡管理公司的工作人员况华通知工作至本月底，后**工作至当月底后未上班，**的工资和养老保险费也由保安公司发放和缴纳至2017年12月。保安公司自2017年8月至2017年12月为**缴纳了失业保险费。发放到**工资卡上2017年1月至12月的工资为1735元/月左右。**2017年社会保险缴费基数为3026元/月。 2016年6月7日，**以三峡管理公司为被申请人、保安公司为第三人向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与三峡管理公司之间存在无固定期限劳动合同关系，并要求三峡管理公司支付拖欠工资、双倍工资、差额工资、社会保险费等。2018年8月20日，宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会作出宜县劳人仲案（2018）97号仲裁裁决：驳回申请人**的全部仲裁请求。 2018年9月26日，**以三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司为被申请人向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求支付经济补偿金、赔偿金、失业金、欠付工资、未签订劳动合同双倍工资等。2018年10月9日，宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会以“已仲裁”为由作出不予受理案件通知书。**不服，在法定期间内提起诉讼。 2018年10月30日，四川省宜宾市叙州区人民法院受理了该案，并于2018年11月5日作出（2018）川1521民初3475号民事裁定，驳回**的起诉。**不服提起上诉，四川省宜宾市中级人民法院于2019年1月25日作出（2019）川15民终70号民事载定，认为“**在2018年10月19日提起诉讼时，（2018）97号仲裁裁决书已经发生法律效力，原审法院对**与中国三峡建设管理有限公司的劳动争议诉讼予以驳回正确……原审法院应当对**与长江三峡实业有限公司、宜宾县金盾保安服务有限责任公司之间是否存在劳动关系、是否应当予以经济补偿和赔偿进行实体审理后依法作出判决……”指令四川省宜宾市叙州区人民法院审理。 一审法院认为，本案争议的焦点为：**到底与谁存在劳动关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位与劳动者“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“劳动关系自用工之日起建立”。对于用人单位与劳动者之间不存在书面劳动合同的劳动关系确认问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中双方符合法律规定成立劳动关系的主体资格，**提供的劳动是三峡实业公司承包三峡管理公司的物业管理的业务范围，工资虽由保安公司发放，实则是受三峡实业公司的委托，即从2009年11月起至2017年12月实际发放**工资单位为三峡实业公司，故**与三峡实业公司之间具有确认劳动关系成立所要求必须同时具备的三种情形。另外，**的工作由三峡管理公司安排，也是基于三峡管理公司与三峡实业公司的物业委托管理合同关系，其性质也类似于劳务派遣，即由三峡实业公司派遣至三峡管理公司工作。综上，应当认定**与三峡实业公司之间自2009年11月起至2017年12月止具有劳动关系。 关于如何认定**月工资的问题。因发放至工资卡上的工资是扣除社保等费用后的实领工资，而非**的全部工资，三峡实业公司、保安公司在诉讼中未提交**的工资表以及发放工资的相关标准，所以**主张月工资按其2017年社保缴费基数3026元/月计算符合法律规定，予以确认。 关于赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，用人单位仅提前半个月口头通知**解除劳动合同不符合法律规定，所以三峡实业公司应当支付**赔偿金，具体计算为3026元/月×8.5月（2009年11月至2017年12月）×2倍=51442元。 关于经济补偿金的问题。支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，**既然已主张违法解除劳动合同的赔偿金，同时再主张经济偿金不符合法律规定，不予支持。 关于失业金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第四十五条规定“失业人员符合下列条件，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”。**的失业保险只缴纳了5个月，不符合前述领取条件，则**应该享受的失业保险待遇应当由三峡实业公司承担。根据《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；……8年以上不满10年的为18个月”、第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行”的规定，三峡实业公司应支付**失业保险金为1380元/月×18月×70%=17388元。 关于欠付工资的问题。因**与三峡实业公司的劳动关系于2017年12月终止，所以**主张自2018年1月起至2018年9月止的欠付工资33182.28元于法无据，不予支持。 关于退还社保费及补缴社保费的问题。**主张退还社保费34303.20元，未提交证据予以证实，不予支持。**主张补缴2018年1月至9月的社会保险费，因**与三峡实业公司的劳动关系已解除，三峡实业公司已无义务为**补交，并且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，结合《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，用人单位未为劳动者建立社会保险关系或者未按规定足额缴纳社会保险费用，劳动者请求用人单位向社会保险机构建立或补办社会保险关系、缴纳社会保险费的，不属于人民法院民事案件的受案范围，故对**的该项请求依法不予支持。 关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。**与三峡实业公司自2009年11月起建立劳动关系，但一直未订立书面劳动合同，所以三峡实业公司应当向**支付二倍的工资差额，**主张2200元/月×11月=22000元未超过法律规定，予以支持，但**主张2008年1月至11月的时间有误，应当为2017年2月至12月的二倍工资差额。 关于同工同酬的工资差额问题。**主张同工同酬工资差额136000元的证据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十五条、《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号)第一条规定，判决：一、长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内支付**赔偿金51442元；二、长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内支付**失业保险金17388元；三、长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内支付**未订立书面劳动合同的二倍工资差额22000元；四、驳回**对中国三峡建设管理有限公司、宜宾县金盾保安服务有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费10元，由长江三峡实业有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实无异议。本院予以确认。 二审另查明：1.**社保缴纳是从工资中扣除；2.**提交的《社会保险参保情况查询结果》、《参保个人险种缴费明细表》载明截止到2017年12月止，单位应承担的金额为34303.2（2276.4+5174.4+5882.4+6448.8+7072+7501.2）元。2017年**个人缴纳的社保费用是263.2元，单位应承担的社保费用是625.1元；3.**提交的银行账户对账单显示：**2017年12个月的工资实际领取情况为：1月工资1714.82元、2月工资1654.82元、3月工资1735.02元、4月工资1735.02元，5、6、7、8月工资均为1735.02元、9月工资511.64元，10、11月工资1573.5元，12月工资1456.5元。故，2017年**实际领取的月平均工资是1574.6元，加上保安公司扣除的社保费用263.2元和625.1元，**2017年的月平均工资应为2462.9元。 二审诉讼期间，**的委托诉讼代理人提出，**请求的未签书面劳动合同的双倍工资一审法院已经予以支持，不再请求二审法院支持2008年1月起至11月止的双倍工资22000元（劳动合同法实施后起算，2200元/月×11个月）。 上述事实，有经庭审质证的《社会保险参保情况查询结果》、《参保个人险种缴费明细表》、银行账户对账单证实，且有庭审笔录在卷佐证，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点：（一）**与哪家公司建立劳动关系；（二）**一审提出的诉讼请求，是否应该得到支持？ （一）关于**与哪家公司建立劳动关系的问题 根据庭审查明的事实，2009年10月22日，三峡实业公司向保安公司出具《委托函》，明确**为三峡实业公司员工，从事的是保安工作，职务是保安班副班长，明确了**的工资标准和社会保险的缴费情况，**实质是与三峡实业公司建立了劳动关系。虽然**的具体工作岗位在三峡管理公司，但是，生效的法律文书确认**与三峡管理公司并未建立劳动关系，三峡管理公司和三峡实业公司之间可以按劳务派遣的方式实行用工。故，三峡实业公司认为与**不存在劳动关系的上诉理由不能成立。 （二）关于**提出的诉讼请求是否应该支持的问题 （1）未签书面劳动合同的双倍工资 **与三峡实业公司建立了劳动关系，由于没有签订书面的劳动合同，双方解除劳动关系时，用人单位应当支付双倍的工资差额。因未签书面劳动合同的双倍工资差额是对用人单位的一种惩罚性赔偿，实质不是劳动者工资，应当适应一年的仲裁时效。**请求的是2008年1月起至11月止的双倍工资，一审法院判决支持**2017年2月至12月的双倍工资差额，明显超出**的诉讼请求错误，二审法院应予纠正。 （2）经济补偿金和赔偿金 由于三峡实业公司与**未签书面劳动合同，双方建立的是无固定期限的劳动关系，用人单位违法解除劳动关系，就应当向劳动者支付经济补偿金的二倍赔偿金。**认为还应当支付经济补偿金的请求没有法律依据，本院不予采信。 （3）失业保险金 三峡管理公司、三峡实业公司、保安公司均认为与**没有建立劳动关系。**失业之后，用人单位没有及时为劳动者**出具相应的解除合同证明，没有依法为**交足相应的失业保险费，导致**失业后，不能领取失业保险金。一审支持**的失业保险金的请求符合法律规定，本院予以维持。 （4）社会保险金 **主张补缴2018年1月至9月的社会保险费，因**与三峡实业公司的劳动关系已解除，三峡实业公司已无义务为**补交，且该项不属于人民法院民事案件的受案范围，对**的该项请求不予支持。 三峡实业公司委托函载明**的社会保险金（包含个人承担、单位承担部分）均在**的工资中予以扣除。二审庭审中，保安公司认可**的工资中扣除了单位应承担的社会保险金。因用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，不应由劳动者个人全面承担，**请求三峡实业公司支付应由用人单位承担的社会保险费于法有据，本院予以支持。根据《社会保险参保情况查询结果》、《参保个人险种缴费明细表》载明的内容，2012年7月至2017年12月止，用人单位应缴费的金额为34303.2元。三峡实业公司应向**补足在工资中扣除的该部分费用。 （5）同工同酬 **不能举证证实其所在的岗位从事的工作与相类似的员工报酬存在差异，对**要求同工同酬的请求不予支持。 （6）欠付工资 用人单位在2017年12月违法解除了双方的劳动关系，之后**也没有提供劳动，**请求支付2018年欠付工资的请求不应该得到支持。 （7）工资标准 **与用人单位未签订书面的劳动合同，每月领取的工资扣除了社保等费用，不能客观反映其实际收入。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。解除劳动合同前，**的月平均工资为2462.9元。社会保险的缴费基数不能客观、真实的反映劳动者实际收入，一审法院将社会保险的缴费基数作为劳动者工资没有法律依据，本院应予纠正。因此，三峡实业公司应向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金应为：2462.9元/月×8.5月（2009年11月至2017年12月）×2倍=41869.3元。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初494号民事判决第二项，即：“长江三峡实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付**失业保险金17388元”； 二、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初494号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内支付**赔偿金51442元”、“长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内支付**未订立书面劳动合同的二倍工资差额22000元”、“驳回**对中国三峡建设管理有限公司、宜宾县金盾保安服务有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求”； 三、长江三峡实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付**赔偿金41869.3元； 四、长江三峡实业有限公司于判决生效之日起十日内向**支付应承担的社会保险费34303.2元； 五、驳回**对长江三峡实业有限公司其它诉讼请求； 六、驳回**对中国三峡建设管理有限公司、宜宾县金盾保安服务有限责任公司的诉讼请求。 如果未在指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由长江三峡实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　陈淑玉 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十一月二十五日 书记员　　***