**、安徽汇萃建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省嵊州市人民法院

民事判决书

（2022）浙0683民初3464号

原告：**，男，1974年12月10日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：周红平，浙江同守律师事务所律师。

被告：安徽汇萃建设工程有限公司，住所地安徽省宁国市南山东路恒源景城2幢1003号。

法定代表人：姜义岑，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶承群，北京中伦文德（合肥）律师事务所律师。

被告：嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社，住所地嵊州市三界镇祝岙村39号。

法定代表人：王雪君，社长。

委托诉讼代理人：朱仁祥，嵊州市三界法律服务所法律工作者。

原告**与被告安徽汇萃建设工程有限公司、嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人周红平，被告安徽汇萃建设工程有限公司的委托诉讼代理人陶承群，被告嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社的委托诉讼代理人朱仁祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告安徽汇萃建设工程有限公司立即支付原告工程款396417元和该款自起诉之日起至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；2、判令被告安徽汇萃建设工程有限公司立即返还履约保证金12679元和保证金12000元；3、判令被告嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社在欠付工程款和未返还履约保证金范围内对原告承担直接给付责任。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告安徽汇萃建设工程有限公司（原安徽鸿石建设工程有限公司）因承建发包人嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社（原嵊州市三界镇嶀山村股份经济合作社）的嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程，将该工程转包给原告施工，原告作为实际施工人以被告安徽汇萃建设工程有限公司的名义向被告嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社交纳了履约保证金12679元和保证金12000元，且按约完成了上述工程的施工，工程于2019年11月25日通过竣工验收，原告按约向被告安徽汇萃建设工程有限公司交纳了综合管理费等且向被告嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社开具了工程款为522917元的发票。直至今日，原告只收到126500元的工程款，余款396417元和履约保证金12679元及保证金12000元未收到，虽经原告多次主张权利无果。为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼。

被告安徽汇萃建设工程有限公司答辩称，1、案涉工程由原告负责施工的事实，第一被告没有异议。但原告要求第一被告支付工程款没有事实依据，根据双方所签订的协议约定第一被告向原告支付工程款的前提是建设方已经向第一被告支付了工程款，但截至起诉之日建设方并未向第一被告支付剩余的工程款396417元。2、原告诉请的保证金是原告通过第一被告交纳给建设方的，但到目前为止第一被告没有收到建设方退回的保证金，故第一被告不负有返还的义务。3、案涉工程的劳务是由安徽中铭宸建建筑劳务有限公司以劳务派遣的方式来提供的，而且与第一被告签订了相应的劳务派遣合同，由于建设方未能支付工程款导致劳务费一直没有支付，原告也是知晓的，而且这笔劳务费是案涉工程的成本，如果判决剩余工程款全部给原告的话，将会导致第一被告无工程款来支付这笔劳务费，第一被告可能会再次被起诉，所以原告要求第一被告支付工程款和保证金是没有依据的。

被告嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社答辩称，原告是挂靠在第一被告名下，该工程实际是由原告在施工的。由于各方面的因果关系第二被告没有将工程款汇给第一被告。目前原告与第二被告经过多次沟通，因第一被告公司的原因要求第二被告不要把工程款汇给第一被告。工程款确实是要支付给原告的，履约保证金和保证金如果交在第二被告处，可以按照合同约定返还。

当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有：

证据1、安徽汇萃建设工程有限公司变更信息和嵊州市人民政府关于同意三界镇行政村规模调整的批复，证明第一被告公司的原名称以及第二被告的调整。第一被告没有异议。

证据2、2018年11月29日嵊州市三界镇嶀山村股份经济合作社与安徽鸿石建设工程有限公司签订的合同协议书1份，证明嵊州市三界镇嶀山村股份经济合作社曾经将工程承包给安徽鸿石建设工程有限公司。第一被告经质证对真实性认可，但不认可关联性，只能证明两被告之间存在合同关系。

证据3、2018年11月15日签订的施工管理责任书1份，证明第一被告将工程转包给原告施工。第一被告经质证予以认可，根据该约定第一被告支付工程款的前提是已经从建设方收到了工程款，并由原告向第二被告提供发票。

证据4、2018年11月16日、31日第二被告分别出具的统一收据各1份，证明原告向第二被告支付了履约保证金和保证金。第一被告经质证对真实性认可，但只能证明第一被告向第二被告交付了保证金，该保证金尚未退回。

证据5、微信聊天记录和汇款单3份，证明原告按照约定向第一被告交清了管理费。第一被告质证认为从内容看并不涉及工程款本身，只涉及保证金、管理费和税款、证件费。

证据6、2020年11月27日的汇款单1份，证明原告向税务机关缴清了税金。第一被告对真实性认可，是原告为案涉工程在当地补交的税款。

证据7、竣工验收证书1份，证明工程于2019年12月2日经竣工验收合格。

证据8、2020年5月15日的工程造价咨询报告书，证明工程造价为522917元。

第一被告对证据7-8的真实性认可，不认可关联性。

第二被告对上述证据均没有异议。

第一被告为证明其答辩理由提供的证据有：

证据9、2019年3月1日签订的工程劳务派遣合同1份，证明工程款是由建设方支付给第一被告后，再由第一被告支付给劳务公司，原告从劳务公司拿工程款，中间有提取成本票的过程。原告质证认为原告不是该合同的当事人，应该另案处理。第二被告质证认为虽然签订了劳务合同，但是否真正派劳务人员到工地施工需要进一步举证。

本院对上述证据认证如下：因质证人对证据1-9的真实性均没有异议，其载明的内容对本案事实具有相应的证明效力。

本院经审理认定的事实如下：2018年11月29日嵊州市三界镇嶀山村股份经济合作社（发包人）与安徽鸿石建设工程有限公司（承包人）签订嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程合同协议书，约定工程名称为嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程，承包范围为施工图及预算范围内的所有工程，工期2个月，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，工程质量标准合格，本合同采用固定单价的合同形式，单价在合同期内不作调整，工程量按实结算，但工程结算总造价不得超过中标价（除特殊情况经甲方签证同意的增加工程外）；因设计变更产生的工程量增减按设计变更单及图纸，同类单项工程单价按中包价结算，不同类单项工程由承包人按造价编制依据提出由业主监理审核确定。工程款的支付：全部工程完工验收合格并经结算审计后且经上级资金到位后两年内付清，工程结算款的2.5％作为工程质量保证金，在二年工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天内付清（不计息）。履约保证金为签约合同价的5％，工程质量达到中标人承诺的质量等级的，退回质量履约担保，否则将扣除全部质量履约担保。签约合同价为493583元。承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任等内容。

2018年12月15日，原告（乙方、项目施工管理责任人）与安徽鸿石建设工程有限公司（甲方）签订施工管理责任书1份，约定工程名称为嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程，合同工期60日历天，工程造价493585元，本工程由项目部独立核算，实行经济责任管理制度，甲方同本工程建设单位签订的建设工程施工合同及相关补充合同约定的工程施工范围以及质量、进度、安全、环保及廉政等内容，其效力及于乙方，并由乙方负责履行。工程款应由建设单位转入甲方公司指定的财务账户，乙方根据工程进度情况，提出借支申请，经甲方审批后再行借支。乙方明确并认可甲方的付款前提是发包方已将工程款付至甲方账户。工程项目主要材料供应合同必须使用公司固定模板并由公司签订，材料款根据合同约定及收货实际情况由公司直接支付。乙方应在施工管理过程中按工程进度提供相应价款的增值税进项抵扣发票或增值税普通发票及相应发票的完税凭证、纳税申报表，并由公司支付相应的款项，未通过公司付款、未提供进项抵扣票、普通发票或提供不全的则按25％代扣代缴所得税。本项目劳务人员应同公司指定的劳务公司签订合同，接受其派遣及管理，按劳务公司规定及要求完善手续并开具相应价款的劳务发票。乙方报账时应提供真实的成本发票、发票完税凭证、纳税申报表，如发生账目不全、票据不真实的情况，应承担由此发生的各项税、费、罚款及相应经济和法律责任。乙方需向甲方指定的专用账户交纳项目相应金额履约保证金（业主方需缴纳项目履约保证金按合同约定金额由乙方转入甲方账户，甲方向业主缴纳）。乙方需向甲方交纳合同总价3％的安全保证金和项目资料完善保证金，交纳金额为14808元，交纳时间为第一次工程款到账时一次性扣除。乙方对本工程在保修期内的工程质量负全面的责任，承担保修责任，承担保修费用，如甲方承担了上述费用，则有权向乙方进行追偿等内容。同时原告与安徽鸿石建设工程有限公司签订补充协议1份，约定甲方按该工程决算总造价的6％收取综合管理费，税费由乙方另行缴纳或甲方代扣代缴，预交税款在项目所在地交纳，其他税款按国家对建设工程公司的规定征收，开票前由公司代收应交税款的不足部分，其中企业所得税按2％缴纳。综合管理费甲方从工程进度款中按合同金额分三次等额扣除，合同总价小于800万元的项目在第一次工程款中扣除。公司派驻项目现场驻地人员按每人8000元／月，签订本协议时按合同工期时间一次性向公司缴纳，人员证件费按包干价20000元收取。

在2018年11月16日原告以安徽鸿石建设工程有限公司名义向第二被告交纳履约保证金12000元，后原告组织人员对上述工程进行了施工。2018年12月31日原告又以安徽鸿石建设工程有限公司名义向第二被告交纳履约保证金12679元。2019年3月1日，安徽鸿石建设工程有限公司（甲方）与安徽中铭宸建建筑劳务有限公司（乙方）补签工程劳务派遣合同1份，约定甲方将本公司嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程的用工交给乙方负责，实行劳务派遣制，劳务费暂估价为450000元（其中综合税费费率8.81％，综合税费39645元）。本合同期限自2018年11月16日起至2019年11月25日止，工作地点嵊州市三界镇，工作内容劳务派遣。甲方应向乙方提供职工身份证复印件、指定银行的工资卡及经劳务代表确认的考勤表和工资表，按本合同规定的标准和支付方式及时支付乙方劳务费，并监督发放到位；根据甲方与建设单位的合同付款周期和甲方的实际要求，乙方向甲方开具相应金额的劳务增值税专用发票，乙方在收到甲方转入合同指定账户的劳务服务费用后，在中铭宸建控股有限公司的监督下，三日内按甲方及项目部负责人和乙方劳务代表确认的工资表发放到位。原告作为安徽鸿石建设工程有限公司工程项目部负责人的身份在该劳务派遣合同上签名。2019年11月25日原告施工的上述工程竣工，同年12月2日第二被告组织设计单位对工程进行了竣工验收，对工程的质量评价为合格。

另认定，2019年7月5日嵊州市三界镇嶀山村与其他村合并，设立新的灵芝村村民委员会，其股份经济合作社亦作相应的调整。2020年7月24日安徽鸿石建设工程有限公司更名为安徽汇萃建设工程有限公司。2020年5月15日，绍兴明晨建设项目管理有限公司接受第二被告委托作出绍明晨咨询字（2020）第26号关于嵊州市三界镇104线至外大山道路拓宽工程的结算审核报告1份，载明经审核核定造价为522917元。2020年11月26日原告因第一被告要求转账给王玲劳务发票保证金39000元。同年11月27日原告因第一被告要求转账给廖娜11946元，用于补缴税款。2021年2月4日原告依据施工管理责任书的约定及第一被告要求转账给廖娜6％的管理费和证件费51375元。第二被告已支付第一被告工程款126500元，第一被告也已全部支付给了原告。对其余工程款第二被告至今未付，也未退还履约保证金，为此原告向本院提起诉讼。

本院认为，早2018年11月16日原告以安徽鸿石建设工程有限公司名义向第二被告支付履约保证金后即着手实施了施工任务，而第二被告与安徽鸿石建设工程有限公司签订道路拓宽工程合同协议书在2018年11月29日，原告又在2018年12月15日与安徽鸿石建设工程有限公司签订施工管理责任书，虽然从表面上看是安徽鸿石建设工程有限公司承包工程后再以内部管理责任书的形式把工程交由原告施工，但原告施工行为在先，且第二被告亦认可原告是挂靠在安徽鸿石建设工程有限公司企业名下进行施工，所以原告与第一被告之间并非是其主张的工程转包关系，而是挂靠关系，即原告借用了第一被告的施工企业资质进行施工，与工程发包方形成实际权利义务关系的是原告并非第一被告，在第二被告尚未将剩余工程款支付给第一被告的情形下，原告要求第一被告支付工程款和利息的请求缺乏事实依据。同时由于原告要求第二被告在未付工程款和保证金的范围内直接履行义务，因原告与第二被告之间构成实际的权利义务关系，该付款责任应当由第二被告承担。第一被告辩称因其与安徽中铭宸建建筑劳务有限公司签订了劳务派遣合同，如果剩余工程款全部支付给原告将会导致第一被告无款支付劳务费用，但在2020年11月26日原告已经因第一被告的要求将劳务发票保证金39000元转账到了第一被告指定的账户，所以第一被告辩称将无款支付的理由不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，判决如下：

一、嵊州市三界镇灵芝村股份经济合作社应支付**工程款396417元，并返还履约保证金24679元，款限本判决生效后十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回**的其余诉讼请求。

案件受理费7616元，依法减半收取，计3808元，由第二被告负担，限第二被告在判决生效后十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费7616元，如逾期按自动撤回上诉处理］。

审判员吴展宁

二O二二年八月二日

书记员裘柯

附页：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。