***与山东万航通讯有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审20-9638***、**二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终9638号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月29日出生，汉族，住钢城区颜庄镇安善村东岭安善巷54号。

委托诉讼代理人：张燕，济南钢城里辛法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年12月24日出生，汉族，住钢城区颜庄镇颜庄同和村同和巷50号。

被上诉人（原审被告）：山东万航通讯有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月18日出生，汉族，住济南市。

以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王绍波，山东金聖诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南方圆制管有限公司，住所地济南市。

法定代表人：高传志，总经理。

委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨媛媛，山东金聖诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东顺连建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：亓丰会，经理。

委托诉讼代理人：亓同交，男，该公司副经理。

上诉人***因与被上诉人**、***、山东万航通讯有限公司（以下简称万航公司）、济南方圆制管有限公司（以下简称方圆公司）、山东顺连建设有限公司（以下简称顺连公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法维持(2020)鲁0117民初348号民事判决书第一项判决内容即“**于本判决生效十日内赔偿***各项损失251876元”，依法撤销该判决第二项判决内容，改判万航公司、***、顺连公司、方圆公司对以上判项承担连带清偿责任。2.一审、二审诉讼费及其他费用全部由**、***、万航公司、方圆公司、顺连公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。***受雇于**从事电气焊工作，事故发生时***是在接受**的指派去方圆公司厂房上面从事劳作，***等施工人员进入厂内都是经过方圆公司允许后才能进入。由于顺连公司在承接该工程后违法转包，将工程转包给没有施工资质的***，***又私自将该工程违法转包给**，这一事实通过一审时各当事人提交的相关证据及当庭陈述可以证明。一审法院认为***受伤无法证明与涉案工程有关，因此认为万航公司、***、方圆公司、顺连公司承担责任证据不足，该认定明显错误。一审法院在本院审理查明的事实中陈述“2019年11月23日，***于早8点20分处理车间屋面，由于新车间没有爬梯，需要从老车间爬梯通过，由于爬梯年久失修致使***从顶部大约7米处跌落，于9点左右送往莱芜中心医院救治”，由此论述看出，***通过老车间爬梯进入屋顶从事作业，确实属于从事履行本案涉案施工项目有关的劳务行为，通过***与**签订的关于方圆制管2号车间北楼19米跨工程的《双方协议》第2条约定：“乙方在施工中于2019年11月23日发生一起意外伤害事故”，说明本案的伤害事故就是涉案项目“施工中”造成的，如果属于与涉案工程无关的其他项目中造成的事故，也不可能出现在***与**的协议中，至于***与**之间对事故责任如何进行约定对***无约束力。且根据该协议第4条，直至2020年9月25日，**仍然对该违法分包项目具有维修义务。即使该项目竣工，施工人后续的质保维修等后续服务仍属于该工程项目的合同义务范围，在从事后续项目施工过程中出现事故，违法发包人仍承担法律责任。根据相关证人证言，2019年11月23日项目根本没有完全竣工，该项目尚有一些收尾工作未完成，事发时，就是**安排***去屋面处理尾项作业时发生的事故，事故发生后，对未完成的作业，**又另行安排其他劳务人员去处理的，这些都是事实，都有人证可以证明。综上，***确实是在从事涉案工程项目作业时发生的事故，若不是本案的施工项目，***不可能无缘无故攀爬到方圆制管车间屋面，方圆公司也不可能随便让人去攀爬到其车间屋面，这应当属于常理。一审法院认定的事实与最后的判决前后矛盾，不合常理，请求法院予以纠正，依法判决***、万航公司、方圆公司、顺连公司对**的责任承担连带责任。二、方圆公司承担连带责任的理由。方圆公司身为发包人，在将该工程发包后没有履行工程监管义务，存在严重的监管失职，其在明知顺连公司违法转包给***，***又将工程私自转包给**的情况下不闻不问，致使工程未按合同约定时间完工，***进入厂内施工是经过方圆公司允许并且施工项目就是合同约定的项目，方圆公司作为发包方未给施工人员提供安全便利的施工路线、设施，也存在严重的失职，***受伤的地方是前往施工地点的必经之路，由于发生事故的爬梯存在严重的安全隐患，该爬梯未做危险标志，也没有工作人员前往制止，且**带人在该厂区作业半年多时间，上到车间屋面均是从旧车间爬梯上下，方圆公司应当是明知的，方圆公司对厂内的设施疏于监管，对安全隐患未能及时排查，长期放任危险作业，因其提供的爬梯存在严重安全隐患，致使***受伤，方圆公司理应承担该事故的连带赔偿责任。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”但一审法院未维护***的合法权益做出错误的判决，致使***再次诉讼增加诉累，请求法院维护***的合法权益。

**辩称，其不应承担全部的赔偿责任，应由方圆公司、万航公司、***、顺连公司共同承担责任。

万航公司辩称，一、万航公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合法，***的上诉请求和理由均不能成立，请求法院驳回其上诉，维持一审法院公正判决。二、***与万航公司之间不存在任何法律关系。***没有提交任何证据证实其所提供的劳务接受者是万航公司、其所述的钢结构工程与万航公司存在关联性，也无证据证实其受伤原因及受伤事由。三、***起诉万航公司严重侵害了其合法权益。将万航公司列为被上诉人既没有合同约定，也无法律规定，且违背事实真相，请求法院在查明事实的基础上，依法公正裁决，以维护万航公司的合法权益，维护正常的经济秩序。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法公正，***的上诉理由不成立，请求法院驳回其上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。（一）关于***的伤是如何造成的，仅有***提交的**于2020年2月8日出具的事故发生证明一份，对于该证据的真实性***一直不予认可，在一审中因**经两次传票合法传唤，均无正当理由拒不到庭，一审法院视为其放弃举证质证权利，判其应承担对自己不利的法律后果。故，一审法院对事故发生的事实及原因并没有按“证明内容”认定，因为***并无其它证据证实受伤原因与顺连公司承建方圆公司的工程有关联性，***去方圆公司干什么并没有查清，不能因去过方圆公司就一定推断出与承包方圆公司的钢结构工程有关，***对受伤原因的举证责任并没有完成，一审法院在认定事实中仅是表述“***自己陈述并提交了**出具的证明一份”而已，对于**本人自认的证明内容仅限于对**本人产生效力，并不涉及万航公司、***、方圆公司、顺连公司，否则显失公正。（二）***与**是否存在雇佣关系,仅有**出具的误工证明予以证实，***损害后果应当由自愿担责的**承担。**与***签订的《双方协议》载明2019年11月23日发生的意外事故，全部责任由**承担，与***无关，该协议可以证实***的受伤原因确实与钢结构工程无关，否则**也不会主动自愿担责。一审中证人周守扬、邱友忠的证言证实只是受雇于**，**给发工资，不清楚事发时间及事发原因，两人均不在事发现场，结合***自己陈述事发前在新矿中心医院住院治疗的事实，能够与《双方协议》中确定的完工时间相互印证。***与**是否存在雇佣关系，或者是否存在其它法律关系，包括各项赔偿数额的认定，过错责任的划分，只有***的陈述和**的自认，***损害后果的效力也仅应涉及到**。***要求维持一审判决第一项“**于本判决生效十日内赔偿***各项损失251876元”，要求改判第二项，让万航公司、***、方圆公司、顺连公司对第一项内容承担连带清偿责任，该主张不仅违背事实，也于法无据。（三）***受伤原因与顺连公司承包方圆公司的钢结构工程无关。即使***受雇于**，也并非是在顺连公司承建钢结构施工过程中受伤，受伤地点也不是在施工地点，顺连公司承包方圆公司的钢结构工程工作地点是方圆公司东厂区，而***陈述：其在攀爬方圆公司老车间爬梯时摔伤。方圆公司老车间并非是顺连公司的施工范围。***受伤时间是2019年11月23日，而合同约定：开竣工日期为2019年7月26日至2019年9月26日，晚竣工每天按1000元罚款。该工程比约定完工日期拖延50天即2019年11月15日交付。合同还约定：在施工现场有顺连公司及方圆公司安排的人员在现场监督和指导，就如***自己陈述需要经过方圆公司同意才能进入施工现场，但***并没有提供证据证实是否通知过方圆公司，或者经过方圆公司的允许，事发当日下着雨，除了***之外并没有其他施工人员在现场，证人周守扬、邱友忠都不清楚***为何去方圆公司，也不知道***受伤时间，只是后来听说***受伤。且两证人均证实老车间爬梯并非是去施工现场的唯一通道。***受伤之日并不是施工之日，受伤地点也不是工程施工地点。故，***所受损害并不是在执行与施工工程有关的工作职责中发生的安全生产事故，***要求***承担连带清偿责任没有法律依据。二、一审法院适用法律正确。***对***不存在侵权行为，对事故的发生也没有任何过错。***自称其发生事故系在方圆公司老车间因爬梯断裂摔伤，其并无证据证实事故发生原因以及在***受伤过程中***存在过错，按照《侵权责任法》相关规定，***不应承担法律责任。《侵权责任法》第三十五条已经取代了《人身损害赔偿司法解释》第十一条，无论是后法优于先法或是上位法优于下位法，都应适用于侵权责任法。综上，***认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合法，***的上诉请求和理由均不能成立，请求法院驳回其上诉，维持一审法院公正判决。

方圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一审时***已经向法庭明确提起诉讼的依据是雇员与雇主之间的提供劳务者受害责任纠纷，而方圆公司将涉案工程分包给有资质的顺连公司，不存在任何的过错，不应承担责任。

顺连公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，***的上诉请求不能成立，请求法院驳回其上诉，维持一审判决。一、顺连公司认为***与**合伙串通欺骗法院，目的是将其不可能实现的损害赔偿请求以最大限额强加给顺连公司，增加顺连公司诉累。对于一审中**出具的误工收入证明的合法性和真实性，请求法院严格审查，***是否真实受雇于**，一审中并没有提供考勤记录表及工资发放证明，是短期雇佣还是长期雇佣，是按月发放固定工资还是按天支付计效工资。一审法院是根据**出具的证明来确认***每月7200元的误工损失，而个人所得税起征点是5000元，**并未提供***工资的个人所得税完税证明，其**个人出具的误工证明效力只能及于其**个人，否则明显损害顺连公司的合法权益。二、***所述的受伤时间，并不是顺连公司施工时间。顺连公司并不知道***是**雇佣的人员，也从未见过其去过施工现场。三、***要求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定让顺连公司承担责任，违反事实与法律规定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条款的安全生产事故是指在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生伤亡事故或造成其他严重后果的行为。***因何去方圆公司，因何不走其它安全通道，而选择年久失修的老车间爬梯，该摔伤并非是在生产作业时造成的，也不是在施工范围、施工期间、施工地点发生的伤害。四、一审法院判决**承担责任是完全正确的，其认可与***之间的雇佣关系，认可***的工资收入，也认可***受其指使去方圆公司，对于***的意外伤害自愿担责，是雇主责任的基础，因雇主是受益人。而第三人所负侵权之债与雇主关系所负之债给付内容并不一致，过错责任的法律规定也各不相同。综上，***受伤地点并不在作业范围内，也不是在施工过程中受伤，且现有证据只能够证实在顺连公司工程完工之后，***没有经过顺连公司及方圆公司的允许，私自到方圆公司的老车间，因此发生事故的原因与顺连公司承包工程无法律上的因果关系。请求法院驳回其上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院责令**赔偿***：医疗费1865元、继续治疗费17500元、护理费13920元（住院期间15天，每天两人护理，每人按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元÷365=116元的标准计算，共计3480元；出院后护理90天，每天116元，共计10440元）、误工费43200元（发生事故前每天按照240元计算，误工180天，共计43200元）、交通费2000元、营养费4500元（营养期限90日，每天按照50元计算）、住院伙食补助费1500元（住院15天，每天100元计算）、伤残赔偿金169316元（按照2019城镇居民人均可支配收入42329元计算，42329×20年×20%=169316元）、鉴定费2860元、精神抚慰金10000元，上述各项损失共计266661元；2.请求法院责令万航公司、***、方圆公司对**上述责任承担连带赔偿责任；3.诉讼费由**、万航公司、***、方圆公司、顺连公司承担。

一审法院认定事实：***与**是雇佣关系。***于2019年11月23日在方圆公司老车间爬梯时，梯子断裂摔伤，当即被送往新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗，诊断为腰椎骨骨折，腰部脊髓损伤，肺挫伤。住院15天，花费医疗费33452.98元，该费用**已支付。经***申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定，***之伤构成九级伤残，误工期限180日，护理期限90日，住院期间2人护理，其余1人护理，营养期限90日，后续治疗费15000－20000元。关于***的伤是如何造成的，***称当时是受**的安排去车间顶部施工时摔伤，其提交了**于2020年2月8日出具的证明，“**承接莱芜万航通信***钢结构车间（莱芜市方圆制管），事情是2019年11月23日，***早上8点20分处理车间屋面，由于新车间没有爬梯，需要从原有老车间爬梯通过，***爬至顶屋，爬梯由于年久失修，爬梯断裂，致使***从顶部大约7米处跌落，于9点左右送往莱芜中心医院救治。”***当庭申请证人周守扬、邱友忠出庭作证。二人都称**是雇主，周守扬称在出事时他本人请假了，邱友忠称在出事时他本人已不在那干了，***出事是听邻居说的，当时不在现场，爬梯是**安排的，车间封顶后，从爬梯上去最近。

方圆公司提交了一份其与顺连公司签订的一份《钢结构工程合同》，工程名称为济南方圆制管有限公司2号库车间北接19米跨工程。工程地点为济南方圆制管有限公司东厂区。***提交了一份其与**达成的《双方协议》，内容为自2019年3月31日至2019年9月26日在济南方圆制管有限公司2号库车间北接19米跨工程，竣工付款协议，内容其中包括工程款110500元全部付清；**一方在施工过程中因违规作业发生一起意外事故，全部责任由**承担，与***无关。

一审法院认为，***在为雇主**从事雇佣活动时受伤，雇主**应承担赔偿责任。方圆公司将工程发包给有资质的顺连公司，方圆公司没有过错，故方圆公司对***之伤不应承担赔偿责任。顺连公司、***、万航公司应否承担责任，通过**出具的证明，工程完工日期应是2019年9月26日，延期50天完工，竣工之日应为2019年11月15日，而***受伤之日为2019年11月23日，并非是工程施工之日，且地点不是工程施工地点，而是方圆公司的老车间。因此时间和地点都不符合，且两证人当天也没有在车间上班。故***要求顺连公司、万航公司、***承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。关于鉴定报告，一审法院予认定。**经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证质证的权利，应承担对自己不利的法律后果。关于***主张的各项损失，医疗费因无正规发票，不予认定；继续治疗费17500元应予认定；护理费，护理期限90日，住院期间15日，每天两人护理，每人应按护工100元计算，两人应为3000元，出院后一人护理75日，每天100元，应为7500元，共计10500元；误工费，发生事故前**出具证明***工资每天240元，误工180天，共计43200元应予认定；交通费核定为500元；营养费，营养期限90日，每天50元，共4500元应予认定；住院伙食补助费1500元应予认定；伤残赔偿金，按照2019城镇居民人均可支配收入42329元计算，42329×20年×20%=169316元应予认定；鉴定费2860元予以认定；精神抚慰金，根据***的伤情，以2000元为宜。上述各项损失共计251876元，由**负担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、**于判决生效后十日内赔偿***各项损失251876元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4250元，减半收取计2125元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交如下证据：证据一、**与***的微信聊天记录截屏，证明**与***签订的施工合同上时间是2019年11月15日到期，证据显示从2019年11月16日上午8点45分，还有在厂中干活的图片。证据二、2019年11月19日上午**与***微信语音记录，证明涉案的工程至2019年11月19日没有干完，工程款也没有结算。证据三、微信转款记录，证明2019年11月23日***从微信转了2000元的医疗费。证据四、微信聊天记录，证明2019年11月25日**让***向方圆公司要工程款。证据五、微信聊天语音，证明到2020年1月13日在方圆公司的车间的工作没有做完。***质证称，对证据无异议，对证明内容亦无异议。万航公司、***质证称，对证据的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，该组证据不符合证据形式要件，无法证实顺连公司承包的方圆公司的工程在2019年11月15日之前未完工的事实，无法实现其证明目的，该组证据与本案无关，因为有一年质保期的，一年质保期内出现质量问题，由甲方方圆公司通知***进行维修，从工程完工至现在没有维修过。证据三微信转款2000元是付的工程款。证据三、四、五都是**单方聊天记录，并没有***的回复和确认。方圆公司质证称，该组证据与其无关，对于其内容的真实性不予质证，但不能证实**的主张。顺连公司质证称，与其无关，顺连公司不清楚。

另，二审期间，***、顺连公司均认可***系顺连公司承包涉案工程项目的负责人及授权代表，全权负责方圆公司2号库车间北接19米跨工程，且涉案工程对外发包需具备三级钢结构资质。

另查，***与**于2020年1月21日签订《双方协议》，该协议约定：“2.乙方（**）在施工过程中于2019年11月23日因违规作业发生一起意外伤害事故，全部责任由乙方承担。与甲方（***）无关。”***、**对该协议的真实性均予以认可。

经审查，一审法院除认定***非涉案工程施工过程中受伤有误外，其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据一、二审中当事人提交的证据可以认定，方圆公司将涉案工程发包给有资质的顺连公司，***系顺连公司涉案工程项目负责人及授权代表，***将涉案部分工程违法分包给没有资质的**，***在为雇主**从事雇佣活动时受伤。本案争议的焦点问题是：***、顺连公司、万航公司、方圆公司是否应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，**雇佣***从事雇佣活动，***在涉案工程施工过程中遭受人身损害，雇主**应承担赔偿责任。***系顺连公司涉案项目负责人及授权代表，其履行职务行为将涉案工程部分分包给不具有资质的个人**，顺连公司应当知道接受分包业务的**没有相应资质或安全生产条件，依据上述法律规定，顺连公司应对***的损害赔偿承担连带责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。***主张***、万航公司、方圆公司对其损害赔偿承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初348号民事判决第一项；

二、撤销济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初348号民事判决第二项；

三、山东顺连建设有限公司对本判决第一项承担连带责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4250元，减半收取2125元，二审案件受理费4250元，均由**、山东顺连建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　吴松成

二〇二〇年十月十三日

书记员　　韩　璐