山东锦策建设有限公司与陈振龙等建设工程分包合同纠纷二审（2021）119山东锦策公司诉龙仕电器、陈振龙建设工程判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终119号

上诉人（原审原告）：山东锦策建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：鞠宝修，经理。

委托诉讼代理人：赵玉云，济南钢城正海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：莱芜市龙仕电器安装有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年2月5日出生，汉族，住济南市。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：解家俊，济南莱芜振成法律服务所法律工作者。

上诉人山东锦策建设有限公司（以下简称锦策建设公司）与被上诉人莱芜市龙仕电器安装有限公司（以下简称龙仕安装公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李莎莎独任审理。本案现已审理终结。

锦策建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令龙仕安装公司、***支付拖欠工程款20万元及利息损失，或发回重审；2.一、二审诉讼费由龙仕安装公司、***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审中龙仕安装公司承认双方存在建设工程项目，也就确认了拖欠工程款的基础事实，龙仕安装公司所称“合作建设工程项目”实为其承包工程后，转由锦策建设公司实际施工，工程施工是以龙仕安装公司的名义进行，工程款实际结算应归锦策建设公司所有。2.锦策建设公司一审提交的证据足以证实龙仕安装公司欠款的事实，其中2013年2月6日龙仕安装公司盖章公函委托锦策建设公司去莱芜市政公司办理结算工程款20万元，证实此款双方当事人无争议；2013年2月7日，龙仕安装公司出具的收款收据20万元与委托函相印证，因***超领工程款，该20万元付款单位未支付，至今拖欠；2015年9月25日***出具的协议书载明“今支付现金40000元，10月份支付1-2万元，余额部分工程以决算为准年底付清”，进一步印证龙仕安装公司欠款的事实，龙仕安装公司不办理决算是想拖延付款和回避已超领工程款的事实。是否办理决算已不影响锦策建设公司现主张权利。3.龙仕安装公司无证据反驳锦策建设公司的主张，工程决算前并不影响双方无争议20万元工程款的权益主张，是否决算及如何分配应由龙仕安装公司举证。4.一审开庭后，锦策建设公司提交补充证据证实其完成施工的事实，一审法院应当予以接受，但一审法院拒不采纳该证据，并驳回了锦策建设公司诉讼请求，显然有悖案件事实。二、一审判决适用法律错误。依据《民事诉讼法》第153条，锦策建设公司主张的20万元工程款，可以先行判决；依据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，对于锦策建设公司提交的证据，龙仕安装公司无反驳证据且无正当反驳理由，应当确认其证明力；依据《民事诉讼法》第64条和《公司法》第63条、第189条，龙仕安装公司、***应当共同承担还款责任。

龙仕安装公司、***共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，锦策建设公司的上诉理由无事实与法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。理由：锦策建设公司称龙仕安装公司确认了拖欠基础工程款的事实，并认为双方存在转包行为，以此来推定工程款归锦策建设公司所有，没有任何事实和法律依据。一、首先该工程是龙仕安装公司和莱芜莱钢翼钢建设安装工程有限公司转包而来，工程主要内容是安装喷泉项目，因当时甲方要求工程项目必须尽快完成，为了不影响合同约定的工期，龙仕安装公司才与锦策建设公司合伙建设，双方是合伙关系，并不存在工程转包，如果存在转包关系，双方必然签订转包协议来约定双方的权利义务。双方不存在工程转包关系，锦策建设公司主张20万元的工程款归其所有无任何事实和法律依据。二、锦策建设公司称一审提交的证据足以证实龙仕安装公司欠款的事实，认为2013年2月6日龙仕安装公司出具的公函委托锦策建设公司去莱芜市政公司办理结算工程款20万元，可以证实该款项由锦策建设公司所有，完全错误。首先龙仕安装公司从未出具过该函件，并且该函件是用锦策建设公司住所地居委会的稿纸书写，该函件内容没有经办人签字，并且是先盖章后添加的字，因此该证据不能作为有效证据使用。至于2013年2月7日龙仕安装公司出具的20万元的收款收据，与锦策建设公司没有任何关系，是龙仕安装公司开给工程转包方莱芜莱钢翼钢建筑安装工程有限公司的收款收据，当时因发包方欠工程款，让锦策建设公司代为催要工程款，并不是锦策建设公司诉称的该款是龙仕安装公司欠锦策建设公司的工程款。三、2015年9月25日龙仕安装公司的法定代表人***出具的协议完全证实了双方没有最终决算，从协议内容来看，“今支付40000元，10月份支付1-2万元，余额部分工程结算为准年底付清”，这充分说明了双方没有决算，工程款的数额要以最终结算为准。如果龙仕安装公司欠锦策建设公司20万元工程款，就不会出现该协议内容，直接出具20万元的还款计划即可。

锦策建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判令龙仕安装公司、***支付拖欠工程款20万元及利息（自2013年2月7日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日）；2.诉讼费用由龙仕安装公司、***承担。

一审法院认定事实：2010年前后，龙仕安装公司和锦策建设公司合作在钢城区承建了部分建设工程。双方因工程款发生争议。锦策建设公司于2020年7月份，诉来一审法院，要求龙仕安装公司支付工程款20万元及利息。

庭审中，锦策建设公司向一审法院提供了“工程款收据和委托书”等证据予以证实龙仕安装公司拖欠其工程款20万元。龙仕安装公司以双方之间系合作关系，其合作期间所干工程尚未决算，锦策建设公司提交的证据不能证实其拖欠工程款为由，请求一审法院驳回锦策建设公司的诉讼请求。

上述事实，有原被告陈述、工程款收据、委托书等证据证明，一审法院予以确认。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，锦策建设公司未提交证据证实原被告合作期间承建的工程是否进行了决算，亦未提供证据证实工程款如何分配，其所提交的证据不能证实龙仕安装公司、***欠其工程款20万元，故锦策建设公司的诉讼请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回山东锦策建设有限公司对***、莱芜市龙仕电器安装有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由山东锦策建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦策建设公司提交证据1.建筑工程预算书原件一份（共19页），工程名称是***处6处工程，施工单位是莱芜市宝峰建筑安装工程有限公司，工程造价362389.01元，其中第二页是各项具体工程及工程款金额，第三页是工程费用表，第四至十九页是工程费用计价表，证实锦策建设公司施工完工后交于龙仕安装公司，向工程发包单位报批结算，是锦策建设公司主张工程款的事实依据。一审庭审后锦策建设公司根据龙仕安装公司的答辩意见，补充提交该证据，一审法院没有接收采信该证据。证据2.吕某出具的情况说明原件一份，证实2013年2月6日龙仕安装公司盖章公函的事实经过，吕某是龙仕安装公司工作人员，其加盖公章的行为是受***电话指示安排，证实加盖公章的真实性。龙仕安装公司、***质证称，对证据1真实性有异议，其从未收到过该预算书，该预算书是锦策建设公司单方制作，也没有经过其签字盖章确认，因此该预算书没有任何法律效力，也不能作为有效证据使用。对证据2真实性有异议，该份证据不能证明是吕某亲自书写，即使是吕某签字，但吕某作为证人应出庭作证，由双方对该证据进行质询并说明情况，因此该情况说明没有任何法律效力，也不能作为有效证据使用。结合该证据如果是吕某加盖的公章，其也并没有征求***的意见，对该份函件***并不知情，一份函件连基本内容都不知情，***不可能让工作人员随意在上面盖章，违背常理。如果该印章是吕某加盖，那就说明吕某与锦策建设公司相互串通损害龙仕安装公司的利益。

经审查，锦策建设公司提交的建筑工程预算书系其单方制作，未经龙仕安装公司确认，本院不予采信。吕某出具的情况说明实质为证人证言，在其未出庭接受双方当事人质询的情况下，本院不予采信。

二审查明，2015年9月25日，***出具协议书一份，载明“今支付现金40000元，10月份支付1-2万元，余额部分工程以决算为准年底付清”。双方均认可协议书中所记载4万元已支付完毕。

双方均认可涉案工程尚未进行结算。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据二审查明的事实，***于2015年9月25日出具的协议书中明确载明“今支付现金40000元，10月份支付1-2万元，余额部分工程以决算为准”，双方亦均认可涉案工程尚未进行结算，故截至目前涉案工程总造价尚无法确定。龙仕安装公司出具的函件及收款收据，仅能证实其曾委托锦策建设公司办理工程款结算事宜，在锦策建设公司未能提交其他有效证据予以佐证、且龙仕安装公司主张双方系合作关系的情况下，上述函件及收款收据不足以证实龙仕安装公司欠付锦策建设公司工程款20万元的事实，一审法院依据现有证据判决驳回锦策建设公司的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。锦策建设公司可待证据充足后另行主张权利。

综上所述，锦策建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人山东锦策建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二一年一月十三日

法官助理　杨志颖

书 记 员　林子煜