烟台同润置业有限公司、龙口市某某商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0681民初152号

原告：烟台同润置业有限公司（原名龙口市王屋山置业有限公司），住所地山东省烟台市龙口市东莱街道北大街10-1号，统一社会信用代码：913706816980624134。

法定代表人：陈立锐，任经理。

委托诉讼代理人：张万杰，系公司股东。

委托诉讼代理人：高树松，山东启卓律师事务所律师。

被告：龙口市**商贸有限公司，住所地山东省龙口市七甲镇庙曲家村，统一社会信用代码：913706815845181441。

法定代表人：***，任总经理。

被告：***，男，1970年9月26日出生，汉族，住山东省龙口市。

二被告共同委托诉讼代理人：刘宗晓，山东正远法律服务所法律工作者。

原告烟台同润置业有限公司（以下简称同润置业）与被告龙口市**商贸有限公司（以下简称**商贸）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同润置业的委托诉讼代理人高树松、张万杰、被告**商贸的法定代表人***、被告***及二被告的共同委托诉讼代理人刘宗晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告同润置业向本院提出诉讼请求：一、判令第一被告给付原告工程款15.1755万元（包括材料款是按照原告购买材料的价格、人工款是按照原告支出人工费大工每天200元、小工130元）及利息（2018-458号判决书第五页认定2015年10月份工程已交付使用，以工程款欠款15.1755万元为基数，自交付使用后2015年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、第二被告对第一被告应给付原告工程款及利息承担连带责任。三、案件受理费由两被告共同承担。事实与理由：2014年9月，原告与被告**商贸签订了建筑工程施工合同，之后原告按合同施工，在施工过程中，被告**商贸增加和变更工程价款15.1755万元，2015年10月，原告施工完毕，并将工程交付被告使用，但被告对增加和变更的工程价款15.1755万元一直无理拒付。***和被告的实际控制人曲可明占有了**公司价值数百万元的财产及应得收益，**公司的财产与***及曲可明的财产混同，按照法律规定，***及曲可明对公司的债务承担连带责任。原告向被告索款无果，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告**商贸辩称，一、原告所述没有事实依据，涉案工程双方均已结算完毕，相应的权利义务均放弃，互不追究。二、原被告签订的建筑施工合同属于无效合同，合同的相关内容违反国家强制性规定，而且原告施工工程至今双方没有验收，故原告主张工程款不应得到支持。三、原告主张增加和变更工程，对此原告应提供证据予以证实，其所主张的工程价款及工人工资没有依据，不应支持。四、根据相关法律规定，一事不两立的原则，本案原告所主张的涉案工程款于（2018）鲁0681民初458号一案中原告曾主张过本案涉案款项，后原告主动放弃了对涉案款项的追索，双方经协商均对涉案工程进行自由计算并履行完毕，故原告此次诉讼属于重复诉讼，应依法予以驳回。五、涉案工程当时是由本案被告与原告的原股东张万群进行相关结算，张万群在本案涉案工程尚未了结前，全权负责工程的所有进项及工程结算等全部事宜，本案被告与张万群的结算也应视同原告对涉案工程的结算。双方在结算完毕之后，本案原告又滥用诉权，浪费司法资源，其主张应依法予以驳回。

被告***辩称，***对此不负任何支付责任，***系第一被告法定代表人，其所有行为均是履行职务，不存在任何个人行为，故依法不应承担任何责任，原告主张第二被告承担法律责任应提供相应的事实及法律依据，否则依法应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

涉案工程为田家商住楼，地点位于龙口市七甲镇田家。原告同润置业（曾用名：龙口市王屋山置业有限公司，2020年1月10日更名）系涉案工程的承包方，被告**商贸系涉案工程的发包方，被告***系**商贸的法定代表人。

2014年8月15日，原告与被告**商贸签订《建筑工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称是田家商住楼，位于龙口市七甲镇田家，承包方式是包工包料。二、工程承包范围：施工图纸中的全部工作内容（以本工程的预算书项目为准，甩项部分除外）。甩项部分：1、信用社的无框玻璃门、木门、防盗门、楼梯理石踏步、扶手、楼梯间大白去除。2、所有商户楼、地面全瓷地板、踢脚去除，卫生间的墙地砖、天棚吊顶、卫生洁具去除。3、所有商户的楼梯间大白除外。设计变更部分：1、1.5厚LM高分子防水涂料涂层去除，改为JS防水、外墙保温板、干挂大理石去除，改为水泥压光、喷刷真实漆。2、商户无框玻璃门、窗改铝合金门窗。3、电气部分：灯具、开关、插座去除；弱电只安装下线管、盒，无管内穿线；总配电箱以外的电缆除外。4、消防、给排水部分：给水只安装立管，每户安装一块水表，一个阀门。5、消防、给排水管道安装到室外1.5米处止。6、无化粪池、污水管道、沉井、阀门井。7、室内无暖气设施。三、开工日期：2014年9月5日，竣工日期为2015年4月30日。……五、合同价款：金额：固定单价1030元/㎡（大写：人民币壹仟零叁拾元/㎡）。面积：3700㎡合计金额：叁佰捌拾壹万壹仟元整。工程竣工后，按实测面积结算工程款。本工程价格一次性包死，在此期间若市场的材料价格上涨或下落，由承包人承担与发包人无关。本工程不出具发票，如变动须出具发票，每平方米加价50元。六、付款方式：工程竣工后，工程量全部结清，拨付竣工款至全部工程造价的95%，工程竣工后的1年内，付至总工程款的98%，3年内全部结清。七、工程变更：工程变更或应发包人要求新增加的工程，价格双方协商或增加部分做预（结）算，如出现零工，按每工日150元计算。合同下方分别加盖龙口市王屋山置业有限公司（原告曾用名）、被告**商贸的单位公章，并由张万杰、***签字。合同签订后，原告按合同约定进行施工，2015年5月份施工完毕，2015年10月份交付使用。涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证。本案中原告称后续涉案工程存在工程增加，故诉至本院请求被告给付增加的工程价款15.1755万元。

本案审理中，经原告申请，本院依法委托山东峰辉建设项目管理有限公司（以下简称峰辉公司）对“七甲镇田家商住楼合同外增加工程造价（原告提交的田家商住楼增加工程造价中十六项）”进行鉴定，峰辉公司于2021年2月28日作出峰辉龙鉴字[2021]001号七甲镇田家商住楼合同外增加工程造价鉴定报告：工程造价：136188.75元。其中合同外增加建筑工程133383.75元，包括：院内地面及大门洞地面28520.52元、院西围墙及老大门洞后堵砖墙9475.46元、老大门洞1014.77元、广播站地面、厕所2212.45元、兴旗饲料店（现日日顺电器）6853.03元、南、北、东室外地面9262.57元、新开大门洞扒墙、抹灰581.71元、室外配套41164.13元、院内打井2497.43元、室外楼梯增加墙体21314.5元、院内大铁门3782.54元、临街楼增加太阳能上水管3072.83元、27户增加净水管3631.81元，合同外增加修缮工程2805元，包括新开大门洞扒墙、抹口1693.2元、超市改造1111.79元。司法鉴定费5000元，由原告预交。

另查明，2018年1月11日，原告以建设工程合同纠纷为案由，将山东龙口农村商业银行股份有限公司、**商贸诉至本院，请求被告支付施工合同内未支付的工程款725500元，在施工过程中增加部分的工程款151755元，两项合计877255元，以及逾期支付的利息。诉讼中，原告明确诉讼请求为支付合同内未支付工程款70万元及迟延履行期间的利息，暂时撤回增加部分工程款151755元的诉讼请求。本院于2019年3月29日作出（2018）鲁0681民初458号民事判决书，判令被告**商贸支付原告工程款700000元及逾期利息（自2018年1月11日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告**商贸对该判决结果不服，上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院于2019年11月8日作出（2019）鲁06民终5432号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

本院认为，原告同润置业与被告**商贸签订《建筑工程施工合同》并实际履行，双方形成建设工程施工合同关系。因发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，应当认定为无效合同。但涉案工程已经交付使用，被告应当参照合同约定支付相应的工程价款。本案争议的焦点问题是涉案工程是否存在增项以及相应的增加工程价款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张涉案工程存在增项并由其施工，应举证证实其施工的增加工程项目以及工程价款。原告提交的混凝土出库运输单中载明：出站（到场）时间2015-10-11、工程名称：张万杰田家，该内容与原告涉案工程后续增加项目施工时间吻合，工程名称亦与涉案工程一致，另结合原告提交的施工合同、证人证言、电话录音、图纸、鉴定报告及原被告当庭陈述，可以证实涉案工程确实存在增项。原告主张的项目包括院内地面及大门洞地面、院西围墙及老大门洞后堵砖墙、新开大门洞扒墙、抹口、老大门洞、超市改造、广播站地面、厕所、兴旗饲料店、南某室外地面、室外配套、地暖工人烧毁泡沫板、落水管、电费、临街楼增加太阳能上下水管、增加纯净水管、院内打井、增加2挂楼梯、零星砸墙、院内大铁门。庭审中，被告否认有超市改造、兴旗饲料店地面修复的工程以及烧毁原告泡沫板、落水管的情况，对于其他项目被告称系其它施工队进行施工，并非原告施工，但被告并未提交证据证实上述其它项目具体由谁施工。另证人刘某陈述原告施工包括：改大门、改楼梯、西边套墙、院内地面、南某外地面、东边污水管、两个化粪池、厕所、饲料店地面、超市改造、打井、纯净水管、太阳能管、失火烧了泡沫板、落水管；证人曹某陈述其施工包括：广播站厕所，西面围墙，南某外地面，两个化粪池，污水管；证人沈某陈述其施工包括：东大门改造拉水电、西南角门洞改水电、净化水、太阳能上下水改造；证人张某陈述其施工包括：室内外地面、饲料店地面、南某台阶垫层、西南角通道地面。因原、被告在施工合同第七条约定了应发包人要求新增加工程的情况，结合上述四位证人陈述特别是后三位证人陈述其所干的工程，以及原被告当庭陈述，可以认定涉案工程原告施工的增项有院内地面及门洞地面、院西围墙及老大门洞后堵砖墙、新开大门扒墙、抹灰、老大门洞、南某室外地面、室外配套、临街楼增加太阳能上下水管、增加纯净水管。对于原告主张的地暖工人烧毁泡沫板、落水管以及电费损失，超市改造、广播站地面、厕所、兴旗饲料店，不属于施工合同增项，原告亦未举证证实原、被告之间对此作出另行约定，仅凭证人证言不足以认定原告的主张；对于原告主张的院内打井、增加2挂楼梯，仅有原告的雇员刘某的证言，对于零星砸墙、院内大铁门，无证据证实。因此，上述工程被告不认可，且原告未完成充分的举证责任，应承担举证不利的法律后果，本院不予支持。结合峰辉公司出具的鉴定意见，本院认定被告应支付原告工程款98417元（建筑工程院内地面及大门洞地面28520.52元＋院西围墙及老大门洞后堵砖墙9475.46元＋老大门洞1014.77元＋南、北、东室外地面9262.57元＋新开大门洞扒墙、抹灰581.71元＋室外配套41164.13元＋临街楼增加太阳能上下水管3072.83元＋27户增加净水管3631.81元＋修缮工程新开大门洞扒墙、抹口1693.2元）。关于原告主张的利息损失，原被告之间签订的合同中无利息的约定，且该合同为无效合同，原告自2015年11月1日起主张利息，于法无据，本院不予支持。自原告起诉之日起，原告已明确向被告主张权利，被告应按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付利息。

被告辩称原告曾在（2018）鲁0681民初458号案件中主张过本案涉案款项，后庭审中表示放弃对涉案款项的追索，现属重复诉讼，应予驳回。根据被告提交的（2018）鲁0681民初458号案件庭审笔录，原告在庭审中表示“原告方与***说的是把剩余的工程款结清，增加部分工程款不要了”，“因为第二被告（即**商贸）未按照约定支付未付工程款70万元，所以我方要求其承担合同内和增加部分的工程款的支付责任。现在便于本案快速处理，我方撤回对增加部分工程款的诉讼请求”，由此可以看出原告仅是在该案中撤回对增加部分工程款项的诉讼请求，该案未对该部分主张进行审理，不能证实原告明确表示放弃对该部分款项的追索，故原告针对前案未审理部分的诉讼请求再次提起诉讼，未违背一事不再理原则，对被告该抗辩理由，本院不予支持。

关于原告主张被告***承担连带责任的问题，根据原告提交的被告**商贸的工商登记情况，**商贸为自然人独资的有限责任公司，被告***系被告**商贸的自然人股东，持股100%，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，被告***未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产，故原告请求被告***对被告**商贸的债务承担连带责任，本院应予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释【2018】20号）第二条之规定，判决如下：

一、被告龙口市**商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告烟台同润置业有限公司涉案增加工程款98417元及利息（以98417元为基数，自2021年1月7日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告***对上述款项承担连带清偿责任。

三、驳回原告烟台同润置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3335元，由被告龙口市**商贸有限公司、***负担2260元，由原告烟台同润置业有限公司负担1076元。

司法鉴定费5000元，由被告龙口市**商贸有限公司、***负担3613元，由原告烟台同润置业有限公司负担1387元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　孙丽娜

人民陪审员　　王金岭

人民陪审员　　崔淑萍

二〇二一年六月十六日

书　记　员　　王晓慧