泰安泰山城乡建设发展有限公司、山东九岳园林市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁09民终584号

上诉人(原审原告)：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。

法定代表人：孙启亮，总经理。

委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东九岳园林市政工程有限公司，住所地泰安市岱岳区保利大厦**。

法定代表人：王嘉熠，总经理。

委托诉讼代理人：赵兴国，该公司员工。

上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡发展公司）因与被上诉人山东九岳园林市政工程有限公司（以下简称九岳园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3512号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城乡发展公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人在投标及履约过程中存在严重的欺骗及弄虚作假情形，其行为构成违约、符合双方约定的合同解除条件;2.被上诉人在投标过程中存在弄虚作假情形，其行为违反法律的强制性规定，是无效中标，一审法院却将此种严重的违法犯罪行为认定为“违约行为显著轻微、并不影响原告合同目的的实现”属于认定事实错误；3.一审法院认定“涉案合同解除并不是因承包人即被告原因解除，而是因为原告将案涉工程发包给第三人造成涉案合同客观上不能履行予以解除”是错误的，与客观事实不符；4.一审法院将涉案工程开工时间确定为2020年5月28日无任何事实及法律依据，是错误的；5.综上，因涉案合同是因被上诉人违约导致的，上诉人起诉确认不再向被上诉人返还履约保证金的诉讼请求依据充分应当依法予以支持，一审法院作出不予支持的裁判是错误的。

城乡发展公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告双方于2020年５月16日签订的《建设工程施工合同》已于2020年7月14日依法解除；2.确认原告不再向被告返还其交纳的40.38万元履约保证金，该笔款项归原告所有；3.本案诉讼费等事项债权的费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年5月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书，第一条工程概况记载：工程名称为泰安市崇仁学校崇信学校室外绿化工程（第一标段崇仁学校室外绿化工程）二次，工程地点泰安市旅游经济开发区迎宾南街以北，小辛庄北路与驾校路之间。工程内容为崇仁学校室外绿化工程，绿化面积约10347.13平方米，具体内容详见工程量清单。工程承包范围，本次招标内容为施工设计图纸范围内工程的施工及保修。第二条，合同工期计划开工日期2020年6月20日，计划竣工日期2020年8月18日。具体开工时间以甲方开工令为准。第五条，承包人项目经理为袁清。该合同第二部分通用合同条款第3.2条规定：项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、证书编号等事项，项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交与项目经理的劳动合同，缴纳社会保险的有效证明，不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，项目经理应常驻施工现场，每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数……承包人不得擅自更换项目经理，承包人擅自更换项目经理的，应按专用合同条款的约定承担违约责任；承包人更换主要施工管理人员时应提前7天书面通知监理人并征得发包人同意……承包人擅自更换主要施工管理人员或未经监理人或发包人同意擅自离开施工现场的，应按照专用合同条款约定承担违约责任。在专用合同条款第3.1.（15）款约定：承包人所派驻施工现场的现场管理人员必须与投标书承诺一致，否则一经查实，发包人有权禁止其进场并限期撤换，直至终止合同，同时报建设行政主管部门备案，计入建筑市场不良行为记录。第3.2.1条约定：项目经理每月在施工现场不得少于25天，项目经理及承包人人员必须进行考勤；第3.2.3条约定：承包人擅自更换项目经理的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第3.3.3条约定：承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第12.4约定：工程进度款支付：本工程无预付款，按工程形象进度付款……；第21.4条约定：承包人必须按照投标文件中提供的现场施工管理人员及具体分工组织施工，对承包人在施工过程中出现的违反招标文件及有关规定的现象，发包人有权责令改正，对于严重违反有关规定或屡教不改者，发包人有权撤换施工队伍，直至解除合同。合同专用条款第3.7条约定：工程竣工验收合格结算完毕后，承包人未出现质量问题、安全问题、拖欠农民工工资等情况将履约保证金返还承包人；第16.2.3条约定：因承包人原因解除合同的，对未完成工程价值评估、解约后移交、不再退还保证金。合同还对其他事项进行了约定。建设工程施工合同附施工中标项目组织机构及人员配置名单，名单显示项目管理人员配置9人。2020年5月15日，被告依据《建设工程施工合同》约定，向原告交纳履约保证金403805.16元，有银行回单为证。2020年6月27日，原告向被告下发业主指令载明：原告要求被告于2020年7月6日前按照合同约定的配置人员名单配齐管理人员并录入考勤机进行考勤打卡，并于2020年7月6日下发开工令，正式开工。2020年7月6日，原告出具工作联系函载明：原告要求被告于2020年7月6日前按照合同约定的配置人员名单配齐管理人员并录入考勤机进行考勤打卡，2020年7月6日正式开工，但被告组织人员不力，合同中约定的管理人员不能到岗到位，构成违约，现解除原被告双方合同关系并追究被告的违约责任及法律责任。2020年7月9日，被告向原告发出《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》，向原告说明因其公司是内部考勤，且因国家培训计划原因、疫情影响等多种原因影响，无法达到原告要求的每月25天考勤等。2020年7月12日，原告向被告通过邮寄方式发出《解除合同通知书》，通知书载明：原告以被告明确回复无法组织配置名单中的人员进驻施工现场构成违约为由，解除与被告之间的《建设工程施工合同》，并保留追究被告违约责任的权利。被告于2020年5月28日开工进场，7月14日左右退场，对退场时间原被告陈述一致。以上事实有当事人陈述、公开招标文件、投标文件、资格审查申请书、建设工程施工合同、监理工程师通知单、业主指令、工作联系函、关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明、解除合同通知书、邮寄回执、履约保证金打款凭证打印件、分部分项工程量清单与计价表、对账明细、照片打印件、影像资料、公证书、苗木购买合同、付款凭证、证人证言等证据在案证实。

一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据庭审查明事实情况及原、被告双方举证质证的情况，一审法院认为双方争议焦点问题为一、涉案建设工程施工合同应否解除的问题。二、履约保证金应否返还的问题。一、涉案建设工程施工合同应否解除的问题。原告主张被告派驻现场管理人员与投标书承诺不一致且被告派驻人员不具备相关资质和施工经验，影响工程进度、质量、安全，从而影响工程施工质量构成违约，应解除双方签订的劳动合同，提交建设工程施工合同、监理工程师通知单、业主指令、工作联系函、关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明、解除合同通知书等证据予以证实。被告对此提出异议。一审法院认为，被告虽在《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》陈述无法按原告要求达到每月25天考勤，但该违约程度显著轻微，并不影响原告合同目的的实现，且原告并未向法庭举证证实因被告未按约定考勤影响了工程进度、质量等，故原告据此通知被告解除《建设工程施工合同》违反诚实信用原则，一审法院不予支持。但因庭审中查明涉案工程已经由原告另行招标由第三人施工，原被告之间签订的《建设工程施工合同》客观上已经无法继续履行，且被告于2020年7月28日向一审法院提起另一诉讼，起诉本案原告要求撤销双方于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》。一审法院认为，原被告双方都有解除双方于2020年5月16日签订《建设工程施工合同》的意思表示，故一审法院确认被告提起诉讼要求撤销合同之日即2020年7月28日解除原被告于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》。对于被告的入场时间，原被告存在争议，一审法院认为，被告提交的分部分项工程量清单与计价表显示的工作量与原告提供的业主指令相矛盾，工程量清单记载的工程量不可能在开工六天内完成，在原告未向法庭提供具体开工时间证据及提供其他反驳证据的情况下，结合证人证言，一审法院对开工时间确定为2020年5月28日。原告对分部分项工程量清单与计价表真实性提出异议，一审法院认为，该计价表有原告认可的其驻工地代表张世泽及建设工程施工合同记载的总监理工程师姬生学签字，在其未提供证据推翻该计价表的情况下，一审法院对上述分部分项工程量清单与计价表真实性予以确认。二、对于履约保证金应否返还的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张依据《建设工程施工合同》专用合同条款第16.2.3条约定：“因承包人原因解除合同的，对未完‘工程价值’评估、解约后移交、不再退还保证金等”不再返还被告履约保证金。对此被告不予认可。一审法院认为，涉案合同解除并不是因承包人即被告原因导致，而是因为原告将案涉工程发包给第三人造成涉案合同客观上不能履行予以解除，故原告据上述合同约定主张不再返还被告履约保证金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张实现债权费用由被告承担，未向法庭提供证据证实，一审法院不予支持。综上，判决：一、确认原被告双方于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》于2020年7月28日予以解除；二、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取3679元，由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司承担3629元，由被告山东九岳园林市政工程有限公司承担50元。

本院认为，关于2020年５月16日《建设工程施工合同》应否解除以及涉案履约保证金应否返还的问题，已在本院（2021）鲁09民终163号民事判决中予以处理。本案中城乡发展公司的相关诉请既无必要另行处理，亦不宜重复处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3512号民事判决；

二、驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的起诉。

一审案件受理费3679元，上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司预交的二审案件受理费7358元，均予退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　毕经纶

审判员　　李　莹

审判员　　邢友峰

二〇二一年二月十八日

法官助理王乐文

书记员刘文绰