成都导向设计装饰工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10008号

上诉人（原审被告）：成都导向设计装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市人民南路四段51号新1号新华苑A座8楼。

法定代表人：丁晶，总经理。

委托诉讼代理人：甘果，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月22日出生，汉族，住江苏省靖江市。

委托诉讼代理人：欧阳琴，四川漫江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邛崃市海天永信餐饮娱乐有限公司。住所地：四川省成都市邛崃市羊安镇新城区。

法定代表人：严志坚，职务不详。

委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：封永福，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

上诉人成都导向设计装饰工程有限公司（以下简称导向公司）因与被上诉人***、邛崃市海天永信餐饮娱乐有限公司（以下简称海天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

导向公司上诉请求：1.在导向公司支付***工程款金额中改判扣除因***未开具发票而应当由其承担的税费39477元；2.改判海天公司在欠付工程款范围内对导向公司向***的支付工程款义务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由***、海天公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、木工人工费单价中包含了开具相同金额的普票费用，***因未向导向公司开具劳务费用发票，故应当在结算款中扣除开票费用。在双方均签字盖章确认的《一、二楼木工人工费单价》中明确约定：“此单价包含开具相同金额的普票费用，如无需开具发票则该费用在结算总价中按实扣除。”由此可见，双方均认可的木工人工费单价为含税价，***在收取该部分费用的时候需要向导向公司提供同等金额的发票，这也是相关税收发票管理办法的强制性规定。与此相对应的是，在《木工贴饰面板人工费》的报价中，双方明确说明该部分报价“不含开票费用”。经导向公司实际核算，不含开票费用的部分结算金额为299746元，一审法院在庭审中查明的该劳务分包项目的总结算金额为1615651.39元，则应当予以开具发票的款项金额为1315904.73元。根据财税【2016】36号文件规定，在劳务分包模式下，劳务分包商为小规模纳税人的，营改增后其征收率统一为3%。所以，本案中应当在结算总价中扣除的税收费用为1315904.73×3%=39477元。一审法院在计算导向公司应当向***支付的工程款中，未按照双方的明确约定扣除因未开具同等金额的发票而应当扣除的税收费用39477元，属于认定事实不清，应当予以纠正。二、海天公司应当在欠付工程款范围内对导向公司向***的支付工程款义务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据海天公司与导向公司的会议纪要，双方确认所签订的合同价为10200000元，最终确认结算价为9600000元，截止到目前，海天公司仅支付了8600000元左右的工程款，尚欠付导向公司1000000元左右的工程款。另一方面，为承包案涉室内装饰工程，导向公司于2018年7月9日向海天公司缴纳了履约保证金300000元，现由于工程已经完工并投入使用，根据双方所签署的合同，该履约保证金也到期应退还给导向公司。一审法院在庭审中未查清海天公司欠付导向公司建设工程价款金额的前提下，径行判决海天公司不在欠付工程款范围内承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，应改判支持导向公司的上诉请求，以维护法律的正确实施和导向公司的合法权益。

***辩称，关于税费，***在施工过程中与导向公司达成了新的约定，将84名工人的工资表和身份证复印件交给了导向公司，由导向公司交付给海天公司抵扣成本对应的收税。这一做法在行业普遍存在，具有合法性、合理性。因此双方约定***不再开具发票，所以导向公司不应当再扣除相关税费。***提交的84名工人工资表在海天公司的留底，法院可以进行核实。***与导向公司在木工贴饰面板的单据上，明确约定了不再承担税费，案涉工程新增的木工贴饰面板达到了400000元左右，所以***不应当再支付，客观上***也不需要再支付税收费用。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。关于导向公司的第二个上诉请求，希望法院依法审理。

海天公司辩称，针对导向公司第二个上诉请求，虽然导向公司主张的连带责任，但相关的法律依据是相关司法解释要求发包方在欠付工程款的范围内承担支付责任，而不是连带责任。***属于导向公司下设的木工班组，仅是案涉工程施工的一部分，而非法律意义上的实际施工人，所以即便海天公司对导向公司有欠付的工程款，也不应当判决海天公司直接向***支付相应的款项。海天公司与导向公司就案涉工程至今没有完成工程款的结算，案涉工程交付后一直存在各种质量问题，至今没有完成。履行保证金不属于应付工程款的范畴，不应当纳入，请求法院驳回导向公司对海天公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令导向公司向***支付工程款721679.96元；2.判令导向公司以上述合同款项721679.96元为基数，向***支付自2019年9月21日起至导向公司还清欠款之日止，按照年利率6%计算的资金占用利息；3.判令导向公司向***支付实现债权的律师费12000元；4.判令海天公司在欠付导向公司工程款范围内对***承担连带责任。

一审法院查明的事实：2018年8月16日***与导向公司签订了《劳务分包协议》。合同约定，***承包导向公司中标的位于成都市邛崃羊安镇海天永信酒店项目工程的木作劳务工程，工程面积为6000平方米，承包方式为劳务单包，合同暂定总价为1800000元。施工内容及分项单价详见双方共同确定的报价单。合同第五条约定，结算方式为单价包干、按实际收方结算。付款方式为工程进度款按月计量节点支付，每月20日由***提交上月20日至本月19日的进度报表，经导向公司确认到达支付节点、质量合格并做好节点工程结算书，导向公司向***支付本次付款节点内已经完成工程产值70%，工程完工验收合格，导向公司向***支付至工程产值97%，余款3%工程完工的保修金，质保期满无任何质量问题，导向公司在***提供合法票据及完善相关手续后十五个工作日内将质保金退还给***。合同同时确认了导向公司负责人为张宜，现场负责人为沈小中。施工过程中，***将分项项目及工程款做了详细核算，由导向公司负责人签字并经导向公司签字盖章确认。工程结束后，导向公司已经向***支付的合同约定结算款为1210000元。2020年1月21日，***与导向公司就其木工劳务分包进行了最终工程量的验收结算。导向公司负责人沈小中在《结算清单》上对工程量签字确认，***在《木工结算清单》中工程量后面自行添加单价和计算方法。

经导向公司申请，一审法院委托成都中天诚工程造价咨询有限公司于2020年9月29日、2020年11月24日分别作出的关于“***承包的海天永信宾馆装饰工程的木工劳务施工工程造价”的鉴定意见为1573292.45元和1692601.39元。

一审法院另查明，案涉***、导向公司的木工劳务工程开工时间2018年6月4日-2019年1月21日交付完工。海天永信宾馆已经验收并交付使用。2019年9月21日起算以中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率年利率为4.2%。

上列无争议的事实，一审法院予以确认。对双方有争议的事实部分，一审法院分析确认如下：一、本案合同的效力问题。从合同内容看出，海天公司将宾馆的装修工程发包给导向公司，导向公司又将部分木工工程分包给***，***属于无承建资质的个人，分包关系违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程分包的相关规定，应当认定为无效。

二、鉴定事项中对鉴定的工程量及其单价的认定问题，关于双方争议的以下内容：

鉴定意见书中，一楼宴会厅之一楼观光电梯区：1.吊顶该项涉及金额3421.02元。以及一楼公卫之第1、8、15项、二楼之第42项，竣工图实际为吊平顶加灯槽，项目涉及金额7188.73元。7号楼之第52项，竣工图实际为吊平顶加灯槽，该部分项目涉及金额126元。导向公司认为，竣工图实际为吊平顶加灯槽，在中天成鉴字【2020】第0929号的鉴定意见书中，该项目已经计取了灯槽的费用，则该吊顶应按照平顶计价，而不应按造型顶计价。

一楼办公区：第6、精品店吊顶：竣工图实际为吊平顶加灯槽，导向公司认为，在中天诚鉴字【2020】第0929号的鉴定意见书中，该项目已经计取了灯槽的费用，则该吊顶应按照平顶计价，而不应按造型顶计价。该项涉及金额973.69元。经过鉴定人员出庭对上列二项专业问题的解释：参照2015年《四川省建设工程量清单计价定额》“N天棚工程”说明中第二条第（七）款“天棚面层在同一标高者为平面天棚，天棚面层不在同一标高者为跌级天棚”；且灯槽并不包含跌级部分，意思就是还是应该按照造型顶计算价格。一审法院对鉴定机构的该二项鉴定结论予以确认采信。

2.从第9项至第3页的第9-8项，数量存在较大误差。导向公司认为，从竣工图及现场实际情况反映，该系列项之总数量应为393米，此数据在***举证材料中自身汇总的该项目数据得到印证，该项目的现场收方单中前期计算式数据总和也是393米，但***后期又自行在计算式后分别乘上了3-4倍（现初步估计可能是***认为应该按照包梁柱的3-4面来计量，但该项目的双方协议单价2018.10.17第3条中明确备注了按照梁的长度计量，而非按面积计量，否则不会给到90元/M的单价），致使该项目总数量达到了1248米，而该区域总面积才不过147㎡，该数据严重失实。该系列项目多计算了金额76950元。

一审法院认为，鉴于双方多次提交的该项数据确系***确认过的393米，故对该项鉴定结论中的393米的工程量予以采信，据此对导向公司的该项意见予以支持，实际量为393米×90米=35370元，但1248米（鉴定机构按照***自行添加的计算依据）-393米×90元=76950元应当从鉴定结论总数中扣减。以上合计为调整后的鉴定结论：1692601.39元-76950元=1615651.39元。

三、关于木工劳务分包工程款的支付主体的问题。一审法院认为，虽合同无效，但涉案工程已经由***组织工人实际施工，***、导向公司双方的《劳务分包合同》、《一、二楼木工人工费单价表》、《木工贴饰面板人工费》、海天永信宾馆木工结算清单是双方当事人真实的意思表示，且能够形成证据锁链。***系海天永信宾馆装修工程木工班组的承包人，***诉请按照合同约定的结算表支付工程款，根据鉴定结论和鉴定人员两次出庭的质询意见对其工程总价款1621861.39元予以确认。

***与导向公司按照实际施工情况进行了部分结算，海天永信宾馆已经验收交付使用，现以鉴定结论，双方当事人提交证据以及鉴定机构鉴定人员出庭质询意见后再次确认应付价款，故导向公司应当承担直接支付工程款的民事责任。基于建设工程违法分包方对工程欠款承担支付责任，因此应当扣除已经支付的1210000元，导向公司应当支付剩余工程款为405651.39元。

四、关于鉴定费分摊的问题，***主张木工工程量1931679.96元，鉴定机构确认为1692601.39元，其虚假主张部分的鉴定费用确实系导向公司在本次诉讼的损失，故鉴定费54000元应当由导向设计公司承担47316元，***承担6683元。综上品迭鉴定费用分担为405651.39元-6683元=398968.39元。

五、关于税收的问题和质保金的问题，***主张在施工过程中，将84名工人的工资表和身份证复印件交给导向公司，导向公司交付给海天公司抵扣成本充税（这一做法在该行业普遍合理且符合法律法规相关规定），双方因此才约定***不再向导向公司开具发票。一审法院认为，税收问题双方并未约定先开税票再支付，同时导向公司未予反诉***关于拒绝履行开票义务应当赔偿的诉讼请求，不利于案件审查，其抗辩主张关于税金的问题可以另案诉讼，本案不予处理，故在导向公司应当支付的工程欠款中不再扣除相关税费费用。关于质保金的问题，因导向设计公司在庭审中放弃该抗辩主张，本案不予处理。

六、关于资金利息，***主张自2019年9月21日起以721679.96元为基数按年利率6%计算至付清之日止，一审法院认为，***、导向公司均认可案涉工程的开工时间2018年6月4日-2019年1月21日交付完工，自最后一次支付完进度款距离结算完交付使用时间较长，***主张自2019年9月21日起算资金利息并未违反双方结算支付欠款的真实意思，故对资金利息按照欠付款405651.39元为基数以中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率年利率4.2%计算至实际付清为止主张，一审法院予以支持。

七、关于海天公司是否承担连带支付责任问题。作为案涉工程的发包方，未认可尚欠承包方导向公司工程款，且与承包方进度款已经付清并无争议。导向公司认可***为案涉工程的实际施工人，尚欠其工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，海天公司未欠付导向设计公司工程款，且按照谁主张谁举证的一般规则，待证事实应由负举证证明责任的当事人提交证据证明，否则将承担不利后果，法律或者司法解释另有规定的从其规定。除自然规律以及定理、定律外，自认、无需举证证明的事实并不绝对，仍应根据案件具体情况确定是否由负举证证明责任的当事人提交证据予以证明。***未提交证据证明发包方尚欠工程款，故不应对***的工程款承担连带支付义务。对***该主张，一审法院不予支持。

八、关于实现债权费用律师费12000元的承担问题。律师费用一般情况下是由委托律师的人支付，但是在特殊情况下是由败诉方承担，法律明确规定的合同纠纷案件中，合同法释一第二十六条规定，债权人行使撤销权所支付的代理费等必要费用，由债务人承担。由此可以由表及里，有效合同的债务人可以承担实现债权的律师费，本案的劳务分包合同系无效合同，合同无效产生的损失应当按照过错责任予以分担，双方对合同无效的法律后果均有认知，故对无效合同产生的实现债权律师费并无明文规定应当由债务人承担，故对***的该主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、导向公司于判决发生法律效力后三日内支付***工程款398967.97元以及资金占用利息（以405651.39元为基数自2019年9月21日起算以中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率年利率4.2%计算至实际付清为止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5568元，其中3129元由导向公司承担，2439元由***承担。

本院查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审中，导向公司向本院提交以下证据材料：

1.《邛崃市羊安镇海天永信宾馆5#楼公共区域、7#楼室内装饰工程施工合同》、《会议纪要》、履约保证金《收款收据》。拟证明海天公司未退还其交纳的30万元履约保证金，且在会议确定工程价款960万元后，海天公司仅支付了860万元左右工程款。

2.导向公司手写的计算表。拟证明导向公司计算***施工的不含税金额是29万多元。

***质证认为，上述合同没有原件，真实性、合法性无法确定，如有也与本案无关。会议纪要、收款收据的质证意见与合同的质证意见一致。海天公司质证认为，施工合同的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可。因涉及到海天公司和导向公司之间的质量问题和结算问题，现在双方没有完成书面结算，不能确定所欠工程款是多少。且结合***不是实际施工人，通过总承包合同再确认海天公司的支付责任没有法律依据。会议纪要没有原件真实性、合法性、关联性不予认可，即便是真实的，但只是大家初步的意见，且不包含现场的处罚和扣款、开具税票和质量问题的解决，最终整改完成后是否还欠付导向公司工程款无法确定。收款收据的真实性认可，但与本案没有关联性。

海天公司向本院提交海天公司工程部任勇和导向公司张宜的微信聊天记录。拟证明导向公司完成的工程存在诸多质量问题，并经多次整改仍未整改完毕，因此不应向导向公司退还质保金。导向公司质证认为，对聊天记录的真实性、合法性、关联性认可，但不能达到海天公司的证明目的。因为当时工程完工时海天公司已经扣除了一定的质保金作为保障，如果发生问题可以在质保金中扣除。***质证认为，该证据的真实性、合法性不能确认，请法院依法认定。

本院审查认为，导向公司举示的证据1为其与海天公司之间交纳履约保证金和协商结算的情况，与本案二审争议的导向公司是否应从未付款中扣除相应税款、海天公司是否应承担连带责任无关，故不予采信。证据2系导向公司自行统计的***完成的工程价款金额，不属于证据，本院不予审查认定。海天公司举示的海天公司员工同导向公司张宜的微信聊天记录内容也系二者之间就质量问题整改联系的情况，因与本案二审的争议焦点无关，本院也不采信。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的法律事实发生在民法典施行前，故应适用案涉合同签订和履行时有效的法律及司法解释的相关规定。根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是导向公司主张的发票税款是否应在未付款中扣除；二是海天公司是否应当对导向公司的支付义务承担连带责任。现分析认定如下：

一、关于导向公司主张的发票税款是否应予扣除的问题。本院认为，案涉分包协议约定了***开具合法票据后才能收取质保金，本案在其一并主张包括质保金在内的全部工程款的情况下，一审判决认定该协议未约定先开票后付款而不采纳导向公司相关抗辩意见的理由错误。但导向公司基于合同约定***应开具发票、未开具发票应支付相应税费的上诉请求，涉及相关事实和抵扣金额的查明，导向公司应以反诉提出相关诉讼请求，因其一审未提出反诉，一审判决最终未采纳相关抗辩意见正确，本院予以维持。

二、关于海天公司是否应当对导向公司的支付义务承担连带责任。本院认为，本案***起诉主张海天公司应对导向公司的支付义务承担连带责任，该责任不予认定主要涉及***的利益，***在一审判决驳回相关诉讼请求后未上诉，视为其对这一结果的认可。导向公司在此情况下对该判决结果并无诉的利益，本院对其提出应由海天公司为自身义务承担连带责任的上诉请求不予审查。

综上所述，导向公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，不采纳导向公司关于扣减税费的理由虽有错误，但不影响判决结果，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费787元，由成都导向设计装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张卫敏

审判员　　曾光勇

审判员　　曹　洁

二〇二一年十一月十七日

书记员　　刘小春