某某与卫辉市伟泽新型社区服务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

卫辉市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫0781民初196号

原告（反诉被告）***，男，1950年5月10日出生，汉族，住卫辉市。

委托代理人张高会，女，1979年9月25日出生，汉族，住卫辉市。（系原告之妻，特别授权）

委托代理人任步尚，河南恒升律师事务所律师。（特别授权）

被告（反诉原告）卫辉市伟泽新型社区服务有限公司。

法定代表人葛军林，该公司经理。

委托代理人王吉庆，卫辉市汲水镇法律服务所法律工作者。（特别授权）

第三人（被反诉人）卫辉市康居建安工程有限公司。

法定代表人稽树民，该公司经理。

原告***诉被告卫辉市伟泽新型社区服务有限公司（以下简称伟泽公司）、第三人卫辉市康居建安工程有限公司（以下简称康居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月21日受理后，于2013年10月14日作出（2013）卫民初字第768号民事判决书。被告伟泽公司不服判决上诉后，新乡市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）新中民五终字第24号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）卫民初字第768号民事判决，发回本院重审。本院于2015年8月28日作出（2014）卫民重初字第23号民事判决书，被告伟泽公司不服并上诉至新乡市中级人民法院，新乡中院于2015年12月7日作出（2015）新中民五终字第520号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）卫民重初字23号民事判决书，发回本院重审。本院依职权追加卫辉市康居建安工程有限公司作为第三人参加诉讼。分别于2016年7月19日、7月25日、9月12日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人任步尚、被告伟泽公司的委托代理人王吉庆、第三人康居公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告向原告支付工程款及利息1078923.41元。事实和理由：2010年8月10日，原告与被告形成事实承包与发包建筑工程法律关系。被告未付给原告工程款406020元，工程量变更增加费用254443.41元，材料砖涨价为271100元，按约定迟延支付进度款利息147360元，四项共计1078923.41元，现要求被告向原告支付工程款及利息1078923.41元。

被告辩称：1、原告***不具备本案主体资格。2、应当在工程验收合格后，才有权利向被告要求进行结算。现工程未验收，就向被告主张要求支付工程款在程序上是违法的。3、在该案起诉前，被告起诉原告和第三人要求尽快对工程验收合格后，将工程交付原告。应当先进行验收合格后，再进行工程款结算，现在法院处理本末倒置。关于是否欠工程款，因没有对工程进行验收，故是否欠工程款，欠多少工程款均无法确定。关于原告所欠门窗款被告已经垫付，并且原告认可在工程款中扣除。材料费砖涨价是合同的巨大变更，海文华的签名不具有法律效力，应当有伟泽公司盖章才能确定。双方合同约定明确工程是包工包料，不存在材料费涨价增加费用的问题。4、原告诉求的结算款及利息与事实不符。5、工程存在质量问题，需要维修。6、部分工程未完工。7、原告迟延交付工程，造成巨大损失。8、原告私自交房钥匙给他人，应当承担责任。

第三人述称：合同上的签名不是我，也不是原告，而是师刚龙，我未委托师刚龙，也未委托原告。我公司不同意其使用我公司的资质，我公司在电视台进行了公示，公示的内容是康居公司和被告伟泽公司签订的合同不是真实的，公示作废。所有的工程款均没有经过康居公司，并且我公司也没有给原告***下过任何委托。

被告向本院提出反诉请求：请求依据签订的《建筑工程施工合同》及补充协议，依法判决被反诉人完成工程、配合验收并交付房屋；因该工程质量问题，致使无法使用，要求依法赔偿维修、重建等损失；截止诉讼之日，二被反诉人承担逾期交房违约金144400元，并按约定继续支付违约金到实际交房之日止，由二被反诉人负连带责任。事实和理由：2011年8月8日，被反诉人康居公司与反诉人在卫辉市上乐村小区建设项目部签订了建设上乐村小区A区1#、2#建设工程施工合同，合同总工期250天，竣工日期2012年4月20日。截至目前，二被反诉人没有完成合同约定的工程，经反诉人多次督促且被反诉人写下保证书的情况下拒不配合验收并交付房屋，工程质量差、无法使用，存在危险，无故拖延，给反诉人造成巨大损失。

原告针对被告反诉辩称：被告的反诉从程序到实体都不能成立。原告本诉起诉是在2013年5月份，被告现在在发回重审期间提出反诉，违背了法律规定。且被告向本案第三人反诉显属程序错误。被告反诉是要求房屋交付，2012年5月份，被告已将房屋对外出售，并由买房户入住。根据相关法律规定，被告所提的反诉请求不能成立，应驳回被告的反诉。

第三人针对被告反诉述称：不同意反诉人的请求，实际施工人不是康居公司，我没有给***办理委托手续，其不能代表康居公司，伟泽公司及***属于个人行为，请求法院驳回被告的反诉请求。

原告向本院提交的证据材料有：

第一组证据：

1、2011年8月30日，被告聘用工程师刘凤绪出具东临街房基础处理意见一份；

2、2011年8月30日，刘凤绪规划设计方案草图一份，项目经理海文华签字同意；

3、施工方案正图一份；

4、2011年11月20日，工程施工明细表一份；

5、施工预算表一份（2页）。

第二组证据：

1、2011年9月1日，被告给原告下达的一层临街窗户变更通知书一份；

2、2011年9月5日，工程变更明细及附表各一份（2页）。

第三组证据：

2011年8月20日，被告要求变更增加梯孔梁通知书一份，确认预算1000元。

第四组证据：

1、2011年10月5日，被告下达变更隔墙通知书一份；

2、2011年10月5日，被告下达变更隔墙和楼梯的通知书一份；

3、2011年10月11日，原告出具工程变更明细一份（2页）；

4、2011年11月20日，原告出具楼梯增加工程预算表一份。

第五组证据：

1、2011年10月20日，被告下达变更基础通知书一份；

2、2011年11月5日，工程变更明细及附表各一份（2页）。

第六组证据：

2011年9月10日，原告给被告申请关于增加厨房3个、卫生间5个，工程款共9600元的申请书一份。

第七组证据：

1、2012年3月1日，原告给被告申请，给排水管变更全部费用51390.9元的申请书一份；

2、该工程预算表一份。

第八组证据：

2012年4月19日，砖涨价情况说明一份，证明原告因建筑材料砖的涨价需被告增加工程款271100元，向被告方提出文字要求，被告项目经理海文华签字认可。

第九组证据：

2012年5月份，被告聘请的工程师刘凤绪就增加施工项目出具证据一份，证明被告项目经理为海文华，同时证明了部分变更、增加的工程量。

第十组证据：

2012年12月26日，被告会计出具付给原告工程款明细，下面另书写的是原告按所完成工程量，被告应付款额，减去已付款，欠715020元，被告于2013年3月左右支付309000元，现仍欠406020.02元。

第十一组证据：

照片30张，证明照片上的房屋全部是原告承建，房屋上安装了防盗卷闸门、防盗窗的都是被告向外售出过的，并已由他人居住使用，证明工程已经向被告交付，被告已经对外出售过房屋。

第十二组证据：

原告计算被告迟延付款的利息清单一份，证明利率按月息2.4%计算，及利息的详细计算方式。第一期应于12月10日支付，12月21号40万*11天*0.00018=3520元。计算方式为：该40万应于12月10日付清，逾期11天，利率是按照日0.00018计算，以下七笔均是按照此方法计算。

第十三组证据：

2012年12月15日，被告会计打出的支付工程款的情况说明，该证据上明确载明了工程量为10070.48平方米。原告说的是10084平方米，相差14平方米，原告同意按照10070.48平方米来计算工程款。

第十四组证据：

被告与第三人所签订的合同，按照合同上约定的单价即730元/平方米来计算原告的工程价款。

第十五组证据：

补充协定一份，该协定载明：工程施工期间不接受政府职能部门监督。

第十六组证据：

变更汇总表，证明增加的工程价款为254443.41元。

第十七组证据：

2012年1月6日，***申请一份，证明2012年1月6日前，主体已经完工，根据约定应付50%承建资金款。

第十八组证据：

2011年11月21日***申请一份，证明被告方所派驻的工程师及项目负责人审核款的流转程序，是先由刘凤绪认可，最后是海文华来签字。

第十九组证据：

杨成明、徐红星、徐玉军证明各一份，证明该三人在2012年5、6月份入住到新房，经过海文华即被告方项目经理同意。上述证据，可以证明原告所陈述的事实及主张的诉讼请求。

被告向本院提供的证据有：

1、施工合同及补充协议各一份。原审卷宗P56-92。

证明伟泽公司与康居公司质量、价格、验收等双方的权利和义务。特别证明原告包工包料，一次包死，不考虑价格上浮因素。该条款有已竣工实际建筑面积为准的内容，证明需要验收，程序是先验收后结算，同时也证明了工程师和项目经理的职责，但该合同项目经理处是空白的；

2、协议复印件一份；

3、原告***的保证书二份，证明原告保证完工验收，在2012年10月10日前配合公司将工程验收结束，并承诺严格按照合同办事，并将全部移交给被告；

4、建筑加固合同书一份，证明因康居公司建筑房屋质量不合格，存在严重质量问题；

5、徐福利打垫层协议一份（2页）、杨新安、刘三根证明复印件各一份，证明工程质量存在严重问题；

6、验收方案和证明各一份（共4页），证明多次通知康居公司交工验收，其未到场进行工程验收；

7、《卫辉市上乐村小区住宅楼岩土工程勘察报告》、《上乐村小区岩土工程勘察报告》各一套，证明该小区工程地基经过有关部门勘察合格；

8、上乐村小区B区2号楼设计图纸（17页）、A区2号楼设计图纸（26页），证明康居公司未按合同和图纸规定施工，存在严重偷工减料和质量问题，主体结构、基础工程与图纸不符；

9、支付凭证16份，证明被告已支付工程款7325300元；

10、2012年3月23日税票一份，证明伟泽公司替***交税15万元；

11、维修票据三份，证明所花维修费用；

12、照片8张，证明***带领社会人员在所建房屋墙上胡写乱花的事实；

13、照片12张，证明工程存在质量问题；

14、未完工程量照片14张，证明未完成的工程；

15、光盘一张，证明目的同证据12，及证明原告工程未完工，并产生的费用；

16、新乡市中级人民法院庭审笔录复印件一份，证明签订合同时***在场。

第三人卫辉市康居建安工程有限公司未提供证据。

原、被告双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告对对方的证据均有异议，第三人认为该案件与其无关，原、被告所提交证据不知情，与其无关。

经庭审质证，依据各方当事人陈述及相关证据，可以确认以下案件事实：

2011年8月初，被告项目负责人海文华找到原告，让原告参照被告与康居公司签订的建设施工合同为被告承建卫辉市伟泽新型社区楼房工程。该合同主要约定：工程名称，上乐村社区建设A区1#和2#、B区1#和2#。工程内容：图纸设计所有项目。资金来源：自筹。承包范围：包工包料。开竣工日期2011年8月10日至2012年4月20日，工程质量标准：合格。合同价款：730元/㎡（以竣工实际建筑面积为准）。承包人按合同约定施工，竣工并在质量保证期内承担工程质量保修任务。发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时签订补充协议主要约定，商业住宅区A区2号、B区2号楼在此合同基础上根据市场行情，实际开工前再行定价。变更图纸外工程，经被告方工程师签字后以实结算。付款办法，主体工程完工即付单体工程造价的50％，单体工程粉刷完工，即付总造价的30％，施工完工后，即付工程总造价的15％，余5％一年后一周内一次结清。原告于2011年8月10日进入被告工地进行施工，至2012年4月底竣工。被告确认工程量为10070.48平方米，原告认可。工程造价7351450.40元，加A区地基回填灰土费用370000元，应付工程款共计7721450.40元，被告伟泽公司已支付原告的工程款7325300元，原告认可，被告伟泽公司欠原告工程款396150.40元。

在施工期间，被告提出变更和增加工程量的费用254443.41元，均由被告方项目负责人海文华签字认可，工程师刘凤绪确认证实。施工中，由于市场砖的价格上涨，经报被告方项目负责人海文华批准签字。砖的上涨部分价格为271100元，现原告所承建房屋已由被告向外基本出售完毕。

另查明，原告无建筑施工企业资质。

本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；·····。本案中，被告伟泽公司将其工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告***进行施工，违反法律强制性规定，原、被告施工合同应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告为被告建设施工，被告并将所建房屋基本出售完毕，故该案已不具备返还财产的客观条件。依据民事活动公平原则，结合本案案情，由被告支付原告工程款396150.40元，变更增加工程费254443.41元及材料砖的上涨部分价格271100元为宜，三款项合计为921693.81元。因原告明知自身无资质，仍然接受被告工程施工，其也存在过错，也应承担相应的过错责任。在被告所付上述款项中，应予相应扣减，本院酌定扣减10万元为宜。被告应付原告工程款821693.81元。关于被告反诉问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现查明被告将原告所建工程房屋已向外基本出售完毕，视为其擅自使用，现被告反诉房屋质量问题，依法不应予以支持。根据被告提交的涉案的2011年8月补充协议第9条约定“工程施工期间不接受政府职能部门监督，及中间验收与竣工验收”。该约定排除政府监管，若涉案工程房屋质量存在问题，原、被告应在合理期限内对工程质量承担相应民事责任。另，被告申请工程质量鉴定，但其提交的鉴定所需的施工合同、施工图纸等材料，原告方不予认可。不具备工程质量鉴定条件，导致鉴定不能。依据谁主张谁举证的民事诉讼原则，被告应当承担举证不能的不利后果，故被告的反诉请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告卫辉市伟泽新型社区服务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款821693.81元；

二、驳回原告***的其它诉讼请求；

三、驳回被告卫辉市伟泽新型社区服务有限公司的反诉请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14510元，财产保全费5000元，共计19510元，原告承担4652元，被告承担14858元；反诉费用3190元，由被告承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判长　张　军

审判员　文万洲

陪审员　何在峰

二〇一七年十一月三十日

书记员　赵卓岩