某某市伟泽新型社区服务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫07民终1438号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**市伟泽新型社区服务有限公司。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，**市***法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1950年5月10日出生，住**市。 委托诉讼代理人：任步尚，河南恒升律师事务所律师。 原审第三人：**市****工程有限公司。 法定代表人：稽树民，公司经理。 上诉人**市伟泽新型社区服务有限公司（以下简称伟泽公司）因与被上诉人***、原审第三人**市****工程有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**市人民法院（2016）豫0781民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟泽公司法定代表人***委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人任步尚到庭参加诉讼，原审第三人***司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1、***不具备本案的诉讼主体资格。2011年8月8***公司与***司签订了建设工程施工合同和补充协议，*******泽新型社区楼房工程。合同生效后，***司委派***作为该项目经理负责该工程施工。施工过程中，***多次使用***司的名称，***不具备本案的诉讼主体资格。2、******的工程，应在质量、实际建筑面积等验收合格，完工并交付后，才有权要求结算。现该工程未结束、未验收、实际建筑面积未经核算，一审法院以伟泽公司擅自使用为由，对反诉不予以支持，不符合事实。3、***诉伟泽公司欠工程款406020元与事实不符。依据双方签订的合同和补充协议，有关合同价款的约定为每平方730元，以竣工实际建筑面积为准。因工程至今未竣工验收、未交付，工程量双方未测量实际建筑面积，工程款无法进行实际结算。申请对工程量进行鉴定。因工程质量问题，伟泽公司支付的加固费54934.17元，应当扣除。***在建筑过程中，欠***门窗款23万元，经***签名，伟泽公司同意，转为购房款，应予扣减。欠电料款7.3万元，应扣减。砖涨价款271100***公司不应支付。***提交涨价证据上***的签名无效，按合同约定和规定，应***公司法人签名或加盖公章。4、该工程存在着严重的质量问题，部分工程未完工，存在延迟交工，给伟泽公司造成巨大的损失，***应承担赔偿责任。伟泽公司申请对工程质量进行鉴定。5、***未***公司同意，私自将房屋钥匙交于购房人、拆迁户，导致几十万购房款未收回，***应承担责任。 ***辩称：***是适格的诉讼主体，***是本案实际施工的承包人、施工人、工程款的收款人，具备本案诉讼主体资格。本案起诉时，伟泽公司已经将***所建房屋基本对外出售完毕，就连被一审法院查封的房屋，伟泽公司也已经出售，案涉房屋已经完成了交付，其反诉请求不应支持。本案工程款经多次对账，尚欠工程款406020元。变更增加工程款254443.41元和材料款砖涨价款271100元均有伟泽公司项目经理***的签名认可和工程师***的证明。伟泽公司称工程水管漏水、防水层脱落等问题无证据支持，且已经超过质保期。***按照伟泽公司的要求施工，不存在所谓未完工程。伟泽公司称工程迟延交工问题，无证据支持。伟泽公司称***私自给购房人钥匙问题，未提供证据。 ***向一审法院起诉，请求：判令伟泽公司向***支付工程款及利息1078923.41元。 一审法院查明，2011年8月初，伟泽公司项目负责人***找到***，让***参照伟泽公司与***司签订的建设施工合同为伟泽公*****市伟泽新型社区楼房工程。该合同主要约定：工程名称，上乐村社区建设A区1#和2#、B区1#和2#。工程内容：图纸设计所有项目。资金来源：自筹。承包范围：包工包料。开竣工日期2011年8月10日至2012年4月20日，工程质量标准：合格。合同价款：730元/㎡（以竣工实际建筑面积为准）。承包人按合同约定施工，竣工并在质量保证期内承担工程质量保修任务。发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时签订补充协议主要约定，商业住宅区A区2号、B区2号楼在此合同基础上根据市场行情，实际开工前再行定价。变更图纸外工程，***公司方工程师签字后以实结算。付款办法，主体工程完工即付单体工程造价的50％，单体工程粉刷完工，即付总造价的30％，施工完工后，即付工程总造价的15％，余5％一年后一周内一次结清。***于2011年8月10日进入伟泽公司工地进行施工，至2012年4月底竣工。伟泽公司确认工程量为10070.48平方米，***认可。工程造价7351450.40元，加A区地基回填灰土费用370000元，应付工程款共计7721450.40元，伟泽公司已支付***的工程款7325300元，***认可，伟泽公司欠***工程款396150.40元。在施工期间，伟泽公司提出变更和增加工程量的费用254443.41元，均***公司方项目负责人***签字认可，工程师***确认证实。施工中，由于市场砖的价格上涨，经报伟泽公司方项目负责人***批准签字。砖的上涨部分价格为271100元，现***所承建房屋已***公司向外基本出售完毕。另查明，***无建筑施工企业资质。 一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；?????。本案中，伟泽公司将其工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告***进行施工，违反法律强制性规定，***、伟泽公司施工合同应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***为伟泽公司建设施工，伟泽公司并将所建房屋基本出售完毕，故该案已不具备返还财产的客观条件。依据民事活动公平原则，结合本案案情，***公司支付***工程款396150.40元，变更增加工程费254443.41元及材料砖的上涨部分价格271100元为宜，三款项合计为921693.81元。因***明知自身无资质，仍然接受伟泽公司工程施工，其也存在过错，也应承担相应的过错责任。在伟泽公司所付上述款项中，应予相应扣减，本院酌定扣减10万元为宜。伟泽公司应付***工程款821693.81元。关于伟泽公司反诉问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现查***公司将***所建工程房屋已向外基本出售完毕，视为其擅自使用，现伟泽公司反诉房屋质量问题，依法不应予以支持。根据伟泽公司提交的涉案的2011年8月补充协议第9条约定“工程施工期间不接受政府职能部门监督，及中间验收与竣工验收”。该约定排除政府监管，若涉案工程房屋质量存在问题，原、伟泽公司应在合理期限内对工程质量承担相应民事责任。另，伟泽公司申请工程质量鉴定，但其提交的鉴定所需的施工合同、施工图纸等材料，***方不予认可。不具备工程质量鉴定条件，导致鉴定不能。依据谁主张谁举证的民事诉讼原则，伟泽公司应当承担举证不能的不利后果，故伟泽公司的反诉请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、伟泽公司于本判决生效后十五日内支付***工程款821693.81元；二、驳回***的其它诉讼请求；三、驳回伟泽公司的反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14510元，财产保全费5000元，共计19510元，***承担4652元，伟泽公司承担14858元；反诉费用3190元，***公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。伟泽公司提交证据：1、***证人证言一份，用于证***公司最先起诉要求建筑方交付房屋。2、（2016）卫民初字2339号、（2016）卫民初字2338号、（2017）豫07民终2442号、（2017）豫07民终2443号判决，用于证明案涉工程未验收未交付。***质证称，证人未到庭，且证明内容与本案无关。对四份判决书真实性无异议，判决正说***公司向他人要求房款是基于伟泽公司对房屋进行了转移占有，伟泽公司以此否定房屋没有进行法律上的交付自相矛盾，判决驳回伟泽公司的诉求是基于本案的房屋并非法律意义上的商品房，根据最高人民法院司法解释，房屋即使没有进行验收但发包人擅自使用的，再主张质量问题人民法院不应支持。因此该四份判决与本案无关联。***提交证据：1、2013年10月9***公司向外出售房屋的买卖合同。合同明确载明房屋已经验收合格；2、照片三张，证明案涉房屋中被法院查封的五套房屋伟泽公司又出售了三套。对***提交的证据，伟泽公司质证称，***提交的证据不能证明其证明目的，照片中显示的房屋不是法院查封的房屋。综合分析双方提交的证据，对案涉房屋已经对外出售事实，本院予以认定。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于伟泽公司主张的***诉讼主体资格问题，伟泽公司称其与***司签订合同后，***司委派***对案涉工程进行了施工，***是***司的工作人员。但***司和***均否认，***司称其未履行与伟泽公司签订的案涉合同。从***提交的双方签字认可的施工资料看，部分资料上仅打印有****公司的名称，无***司印章。工程款的结算也是***公司或者直接转账给***，或者直接以现金形式向***发放，***司未经手。伟泽公司未提供证据证明***司对案涉工程进行了实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***具有本案原告诉讼主体资格，本院对伟泽公司的该项上诉主张不予支持。 关于案涉工程总价款及工程款支付情况，本案卷宗（2014）卫民重初字第23号第77、78页，伟泽公司提交的2013年6月20日“关于**市伟泽新型社区服务有限公司支付**市****工程有限公司工程款的情况说明”中，伟泽公司认可案涉工程量为10070.48平方米，工程单价为730元每平方米，***在该卷宗第58页调查笔录中表示认可该工程量。故伟泽公司以工程未进行结算，工程量无法确认为由，要求对案涉工程量进行鉴定的主张，本院不予支持。对于已付工程款数额，（2016）豫0781民初196号卷宗第28、29页，***提交了2012年12月15日“关于**市伟泽新型社区服务有限公司支付**市****工程有限公司工程款的情况说明”，上述******公司提交的两份付款说明中，***除不认可2012年3月23日完税凭证中150000元外，其余均表示认可。除去2012年3月23日完税凭证150000元，伟泽公司已向***支付工程款7325300元。对于2012年3月23日完税凭证中伟泽公司代缴的150000元税款，***称该150000元已经支付给伟泽公司负责人***，***公司不予以认可，***也未提交证据证明其主张，故伟泽公司上诉称150000元税款应当从应付工程款中扣除的主张成立，本院予以支持。 伟泽公司上诉称***欠***塑钢窗款23万元与长毛欠电料款7.3万元应从应支付工程款数额中减去，本案（2016）豫0781民初196号卷宗第47页，2016年12月30日对***的调查笔录显示，上述两笔款项***公司直接支付给案外人，******公司出具了收款手续，已经从已付款中扣除。***的陈述与伟泽公司2013年6月20日提交的付款情况说明中2013年支付***的两笔款项相对应，说明该两笔款已计算入伟泽公司已付***款项中，伟泽公司要求从一审判决应付工程款中扣除没有依据。对于砖涨价及工程量变更增加，因案涉工程施工过程中的变更、增加通知、及项目增加申请与砖涨价说***泽公司项目负责人***签字认可，本案（2014）卫民重初字第23号卷宗第146页笔录显示，伟泽公司认可***为伟泽公司工地负责人，项目经理。现伟泽公司称***没有该项职权、无法人签字或加盖公章，不认可***签字效力不能成立，本院不予采纳。 关于案涉工程是否具备支付工程条件问题。伟泽公司上诉称案涉工程未竣工验收、未交付，***无权要求伟泽公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因案涉工程所建房屋已经基本对外出售完毕，说***公司已经接收案涉工程并对外出售，根据上述规定，伟泽公司占有案涉房屋之日为案涉工程竣工日期，伟泽公司应当向***支付工程款。伟泽公司以工程未经竣工验收为由拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 伟泽公司反诉称案涉工程质量不合格、部分工程未完工、存在延期交付，要求***承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。伟泽公司认为案涉工程存在工程质量问题，并申请对工程质量进行鉴定，一审中因伟泽公司提供的合同无***签字，***亦不认可该合同。伟泽公司提供的图纸未经建设单位与施工方会签，也未加盖建设审批部门审验专用章，且案涉工程施工过程中存在多处变更，一审法院技术部门与鉴定机构沟通后，鉴定机构认为不符合鉴定条件，鉴定无法进行。伟泽公司的工程质量鉴定因不具备鉴定条件而无法进行，伟泽公司现有证据不能证明地基基础或主体结构存在质量问题，且案涉工程所建房屋已经交付使用，故伟泽公司的该项上诉请求，本院不予支持。伟泽公司称，***未***公司同意，私自将房屋钥匙交于购房人、拆迁户，给伟泽公司造成损失，但其提交证据不足以证明其主张，故本院不予支持。 综上，原审判决应付款数额欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）**规定，判决如下： 一、维持河南省**市人民法院（2016）豫0781民初196号民事判决第三项； 二、撤销河南省**市人民法院（2016）豫0781民初196号民事判决第一项、第二项； 三、**市伟泽新型社区服务有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款671693.81元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14510元，财产保全费5000元，共计19510元，***负担7414元，**市伟泽新型社区服务有限公司负担12096元；一审反诉费3190元，由**市伟泽新型社区服务有限公司负担；二审案件受理费13457元，由**市伟泽新型社区服务有限公司负担11035元，***负担2422元。 本判决为终审判决。 审判长　赵　霞 审判员　王　华 审判员　*** 二〇一八年七月二十日 书记员　刘　冬