天环建设集团有限公司和甘肃三河园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终103号

上诉人（原审原告）天环建设集团有限公司，住所地浙江省天台县。

法定代表人:许碧海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周曙煜，甘肃合睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃三河园林绿化工程有限公司，住所地甘肃省临夏州临夏市。

法定代表人：韩正涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁亚周，甘肃王力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海西，甘肃王力律师事务所律师。

上诉人天环建设集团有限公司（以下简称天环公司）因与上诉人甘肃三河园林绿化工程有限公司（以下简称三河公司）建设工程合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人天环公司的委托诉讼代理人周曙煜、上诉人三河公司的委托诉讼代理人丁亚周、赵海西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天环公司上诉请求：1、维持（2016）甘0105民初741号民事判决一、二项判决；2、改判被上诉人承担不合格工程返工损失费1498598.1元；3、改判一审案件受理费15974元由被上诉人承担；4、判令本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张被上诉人承担工程不合格造成的返工损失1498598.1元有合同和法律依据,应予支持。一审中上诉人向法庭提交了有关证据证明被上诉人施工部分不合格，且长期停工，经业主兰州市国投路桥工程建设有限公司通知要求立即全部撤下返工，并清退现有施工队伍另组织施工队伍进场施工。为此，上诉人在解除与被上诉人的《工程施工劳务分包合同》后，于2016年1月16日与甘肃伟成劳务有限公司签订了《工程施工劳务分包合同》，由该公司承包北环路（二期）西线第一标段的护坡绿化工程，合同约定护坡绿化工程按每平方米48元结算。现该公司已经对33302.18平方米进行了返工绿化施工,上诉人需为此支付返工部分工程款1598504.64元,该部分是因被上诉人施工不合格造成的多付工程款损失。依据上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务分包合同》约定,该损失应由被上诉人承担。2、一审案件受理费15974元漏判部分,应予改判。本案审理中，因发生37名民工春节前集体上访，上诉人先行代付工程款及劳务费15万元，重审时增加诉讼请求15万元，补交诉讼费3300元，故一审案件受理费应为15974元，一审判决漏判，应予改判。恳请贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。

三河公司辩称，答辩人甘肃三河园林绿化工程有限公司依约履行合同，已实现合同目的，被答辩人所述返工损失既无法律依据又无事实依据。2015年3月20日，答辩人与被答辩人签订《工程施工劳务分包合同》约定由答辩人承包兰州市北环路（二期）细线工程第一标段护坡绿化工程，约定的工期是从合同签订之日到2016年12月。该合同签订后，答辩人按照约定积极履行合同义务，在2015年9月至10月间完成了草籽的播种施肥等工作，至一审庭审时，合同仍在履行期限之内，且所种绿化草也已长出。因此，答辩人已履行完《工程施工劳务分包合同》约定的全部义务，不存在被答辩人返工的事实，被答辩人要求返工损失无事实依据和法律依据。

三河公司上诉请求：1、请求依法撤销兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初741号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、《工程施工劳务分包合同》签订后，上诉人积极履行合同义务，不存在导致合同目的无法实现的根本违约情形。2015年3月20日，上诉人与被上诉人签订《工程施工劳务分包合同》后，按照约定积极履行合同义务，在2015年9月至10月间完成了草籽的播种施肥等工作，只因当时正值旱季、雨水较少，未能全部出苗，2016年年初下雨后绿化植物才得以出苗。因此，该合同的合同目的已经实现，原审认定上诉人未入场施工致合同目的不能实现错误；2、一审法院认定的工程进度及出草率要求存在错误。《工程施工劳务分包合同》约定的工期截止日期为2016年12月，但对某一时间段的工程进度未做明确要求。《工程施工劳务分包合同》第八条第二项约定的种植草出苗后且成活率达到95％以上，以及维护保养一年后且成活率达到95％是对付款进度的约定，而非对某个阶段工程进度的要求。因此，一审法院认定上诉人必须在2015年年底完成设计图纸要求的全部护坡、菱形、框架编织袋白土的堆砌并植草，年内种植草的成活率达到95％以上的事实属于认定事实错误。3、一审法院认定被上诉人代我方支付马生俊班组工资15万元，属于认定事实错误。2015年2月6日，被上诉人天环建设集团有限公司与甘肃嘉盛路桥工程有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，将涉诉工程分包给甘肃嘉盛路桥工程有限公司，由甘肃嘉盛路桥工程有限公司进行护坡填土，甘肃嘉盛路桥工程有限公司将护坡填土工作分包给马生俊，马生俊于2015年3月16日完工。护坡填土工作完成后，2015年3月20日，被上诉人天环建设集团有限公司与上诉人签订《工程施工劳务分包合同》，将护坡种草绿化即维护劳务分包给了上诉人。因此，马生俊与甘肃嘉盛路桥工程有限公司存在劳务分包的合同关系，马生俊与上诉人之间不存在任何合同关系，上诉人没有向马生俊支付劳务费的义务。如果被上诉人天环建设集团有限公司向马生俊支付150000元属实，也是代甘肃嘉盛路桥工程有限公司支付的，而非代上诉人。二、一审法院认定的证明上诉人存在导致合同目的无法实现的违约情形的证据，其认定过程均存在错误。三、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第九十四条的规定，一方当事人在履行合同过程中存在违约行为，并不必然导致另一方当事人享有合同解除权，只有在一方当事人的违约行为己构成根本性违约致使双方不能实现合同订立的目的时，另一方当事人才享有法定解除权。根据最高人民法院法研(2013)79号批复，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。而本案中，《工程施工劳务分包合同》的合同目的是护坡的绿化，合同签订后被告根据合同约定，积极履行了义务，播种了草籽，且在合同约定的工期内长出了种植草。那么，根据合同约定，合同目的已经实现。因此，一审依据《合同法》第九十四条规定确认上诉人与被上诉人之间的《工程施工劳务分包合同》解除，系适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法裁判。

天环公司辩称，一审判决认定事实基本正确，上诉人的上诉理由不成立。1、甘肃三河园林绿化工程有限公司施工不符合要求有充分证据证实；2、甘肃三河园林绿化工程有限公司否认答辩人代付马生俊班组工资是罔顾事实的；3、一审判决认定双方签订《工程施工劳务分包合同》已经解除是正确的，合同目的是否无法实现对合同效力已经没有影响。综上，上诉人甘肃三河园林绿化工程有限公司的上诉请求不成立。

天环公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《工程施工劳务分包合同》依法解除；2、判令被告撤出工程机械、人员，向原告交还施工场地；3、判令被告退还原告预付工程款970000元；4、判令被告承担不合格工程返工损失费1498598.1元；5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年3月20日，原告兰州市北环路（二期）西线工程SHX-1标项目部和被告甘肃三河园林绿化工程有限公司签订了《工程施工劳务分包合同》，约定由被告承包兰州市北环路（二期）西线工程第一标段护坡绿化工程。合同期为合同签订之日至2016年12月。合同约定被告按照原告的技术交底施工，并约定了合同单价。双方约定计量和工程款支付为：工程完工后，按甲方（我公司）确认的工程量付至工程进度款的40%，种植草出苗后且成活率达95%以上付至工程进度款的70%，在维护保养一年后且成活率达到95%付至工程进度款的95%，在工程验收后返还5%质保金。按照合同和技术交底要求，被告必须在2015年底完成设计图纸要求的全部护坡、菱型、框架编织袋白土的堆砌并植草，年内达到种植草的成活率达到95%以上，再经2016年全年维护保养且成活率达到95%以上。合同签订以后，被告未能按照计划施工，后被告公司代表人白生年于2015年6月28日向原告出具《承诺书》一份，承诺于2015年9月份完成全部护坡绿化工程，并承诺“如达不到合同标准经济与经济赔偿（每平方米20元*实际未达标面积），从工程中扣除。并承担由此而引起的一切损失和法律责任”。后被告未按全部要求完成设计图纸要求的工作任务，经兰州国投路桥工程建设有限公司检查均不合格，并在2015年8月14日和2015年9月向原告下发了《兰州国投路桥工程建设有限公司安全质量整改通知书》两份，主要问题为“1.K1+960-K2+080、K3+100-K4+460两段路基护坡植生袋码放不符合设计要求，植生袋内无草籽。……土质不符合绿化种植土的要求。要求全部撤下返工。2.护坡绿化工程自7月起停工至今，要求马上组织人员进场施工，如不能按时开工，立即清退现有施工队伍，另组织施工队进场施工。”被告怠于履行合同义务的行为，使原告承包的工程不能按期完成，影响了原告承包的兰州市北环路（二期）西线工程的按时移交验收，致使原告的合同目的无法按期实现。原告于2015年10月20日委托律师向被告发出律师函，通知其解除合同，撤出施工现场进行结算，但被告接到律师函以后，未提出异议，也未组织返工，停工至今。一审法院另查明：原告已向被告支付工程款820000元，并代被告向农民工支付工资150000元。本案的争议焦点：一、被告是否按照合同约定和施工要求履行了自己的义务，如未履行，是否致使原告的合同目的不能实现；二、原、被告双方签订的《工程施工劳务分包合同》是否已经解除；三、被告是否应当向原告退还已收工程款和承担返工损失。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。原告与被告签订合同后，应当按照合同的约定全面履行各自的义务。关于被告是否按照合同约定和施工要求履行了自己的义务问题。根据双方签订的《劳务分包合同》性质分析，原告分包给被告的绿化工程是带有专业性质的工程，需要有绿化资质的公司来施工，且该工程应当有较为细致的施工方案。根据双方提交的证据，原告向被告下达了施工方案，被告就应当按照原告的施工要求如期完成工作，但经该工程建设方兰州国投路桥工程建设有限公司检查，该施工标段已施工部分未达到施工要求，且自检查时就处于无人施工状态，为此兰州国投路桥工程建设有限公司两次下发整改通知书，要求原告清退施工队伍，另组织施工队伍进场施工，以按期完成工程。原告为督促被告尽快完成工作，先后向被告支付了820000元工程款，但被告仍未能入场施工，致使原告施工的标段无法按要求完工，合同目的不能实现。关于原、被告双方签订的《工程施工劳务分包合同》是否已经解除问题。依据原、被告双方签订的《工程施工劳务分包合同》第六条第6项约定“当乙方施工进度、质量、安全出现严重问题，危及或将要危及甲方的经济利益和信誉时，甲方有权要求乙方停工整顿或将乙方清退出场，由此所发生的一切费用及给甲方带来的经济损失全部由乙方承担。”，该合同第七条第3项还约定“乙方应严格按设计图纸组织施工，由专人负责指挥；严格按合同工期完工，并符合设计要求。遵守甲方的规章制度……”。经审理查明的事实已确认被告的施工进度和质量已经危及到原告的经济利益和信誉，且也未按照设计图纸组织施工，原告可以依照合同的约定行使解除合同的权利。且依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告亦可以行使合同解除权。原告于2015年10月20日向被告发出了《关于解除工程施工劳务分包合同限期离场的律师函》，该函已于2015年10月22日由被告公司法定代表人韩正涛签收，根据《合同法》九十六条的规定，合同自该《律师函》到达时解除，被告有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但被告并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，原、被告双方签订的《工程施工劳务分包合同》已经解除。关于被告是否应当向原告退还已收工程款和承担返工损失的问题。经双方核对，被告已施工共计33302.18㎡，但全部不符合施工要求，后原告重新组织施工队进场，在被告施工的基础上重新码放植生袋。被告代表人白生年也向原告出具承诺书，承诺如达不到标准按未达标面积的每平方米20元给予经济赔偿。双方约定的合同价款为45元/㎡，每平方米赔偿20元，即每平方米单价为25元。原告认可后组织的施工队是在被告施工的基础上重新施工，原告应当按照每平方米25元的价格向被告支付工程款，即33302.18元×25元/㎡=832554.5元。原告共向被告支付820000元工程款和代被告垫付农民工工资150000元，共计970000元，被告应退还原告137445.5元。原告在与被告解除《工程施工劳务分包合同》后，另行与甘肃伟成劳务有限公司签订了《工程施工劳务分包合同》，原告要求被告承担返工损失1498598.1元，因原告没有向本院提交证据证明其返工损失，故对原告要求被告承担返工损失的请求本院不予支持。对原告要求被告撤出工程机械、人员，向原告交还施工场地的请求，在庭审中原告已承认被告已将人员及工程机械撤出施工场地，该请求已不成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、原告天环建设集团有限公司与被告甘肃三河园林绿化工程有限公司签订的《工程施工劳务分包合同》已解除；二、被告甘肃三河园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天环建设集团有限公司退还工程款137445.5元；三、驳回原告天环建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12674元，由被告甘肃三河园林绿化工程有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年1月19日，浙江天环交通建设有限公司兰州北环路西线（二期）一标项目部与马生俊等三十七人签订护坡绿化工程款及民工工资清算协议一份，约定：马生俊一方的全部工程款和劳务费、误工费等欠款共计15万元由浙江天环交通建设有限公司兰州北环路西线（二期）一标项目部代为支付，浙江天环交通建设有限公司兰州北环路西线（二期）一标项目部支付该款项后，将依法向三河公司追偿或结算。协议尾部由浙江天环交通建设有限公司兰州北环路西线（二期）一标项目部、马生俊签字。三河公司未在该协议上签字盖章。原审查明的其他事实正确，对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、三河公司与天环公司签订合同后是否履行义务，是否存在合同目的无法实现的事实；2、天环公司主张返工损失的请求能否成立；3、天环公司向农民工垫付的工资150000元能否在已付工程款中扣减。关于焦点一，本院认为，三河公司应当按照双方签订的《工程施工劳务分包合同》和技术交底的要求，在约定时间内完成设计图纸要求的全部绿化工程并保证种植草出苗后的成活率达到约定标准，但经工程建设方兰州国投路桥工程建设有限公司检查，并经专业机构《检测报告》确认三河公司施工标段已施工部分未达到工程施工要求，且该标段自检查时就处于无人施工的长期停工状态，为此，兰州国投路桥工程建设有限公司两次下发整改通知，要求天环公司马上组织人员进场施工，对已完工部分全部撤下返工，如不能按时开工，立即清退现有施工队伍，另组织施工队伍进场施工。天环公司督促三河公司尽快完工，三河公司仍未能入场施工。因此，三河公司未按照约定全面履行合同义务，致使该标段工程无法按要求完工，三环公司违约造成了天环公司与其订立合同的目的无法实现。关于焦点二，本院认为，天环公司向法庭提交其与甘肃伟成劳务有限公司签订的《工程施工劳务分包合同》，欲证明其存在返工损失1498598.1元并要求三河公司承担，但天环没有提交该合同履行的证据，也没有提交该合同完工清算及财务结算的证据，因此，天环公司没有证据证明其返工损失，天环公司的此项上诉请求不能成立，天环公司有证据时可另案处理。关于焦点三，本院认为，在合同中，只能为第三人设定权利，而不能设定义务，除非义务的内容明确被第三人同意。本案中，天环公司主张其为马生俊垫付的150000元工资应当在预付给三河公司的工程款中扣减的理由，经审查，天环公司与马生俊签订的民工工资清算协议中没有三河公司的签字或盖章认可，庭审中三河公司不认可该份协议，亦不认可马生俊与其存在任何合同关系，因此原审判决将该150000元从已付工程款中进行扣减不当，天环公司可就该笔款项另行主张权利。关于上诉人主张原审漏判3300元诉讼费的请求，经审查，原审判决案件受理费部分确实漏判了3300元诉讼费，对此应予以改正。

综上所述，上诉人天环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人三河公司的部分上诉理由成立，原审判决认定事实部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初741号民事判决第一项、第三项；

二、撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初741号民事判决第二项；

一审案件受理费15974元，由甘肃三河园林绿化工程有限公司负担。上诉人天环建设集团有限公司预交的二审案件受理费12674元，上诉人甘肃三河园林绿化工程有限公司预交的二审案件受理费3049元，共计15723元，由天环建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　静

审　判　员　　张惠东

代理审判员　　刘桂刚

二〇一七年四月五日

书　记　员　　何卓怡