都江堰昊海旅游发展有限公司、四川祥建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川民终150号

上诉人（原审被告、反诉原告）：都江堰昊海旅游发展有限公司。住所地：四川省都江堰市青城山味江村村委会。

法定代表人：青洪，执行董事。

委托诉讼代理人：沈古中，四川杰中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘晶，四川杰中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川祥建建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区文家乡大石桥村三组。

法定代表人：武维娜，总经理。

委托诉讼代理人：郑敏，四川公生明律师事务所律师。

原审第三人：河北建工集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市友谊北大街146号。

法定代表人：李云霄，董事长。

上诉人都江堰昊海旅游发展有限公司（以下简称昊海公司）因与被上诉人四川祥建建设工程有限公司（以下简称祥建公司）、原审第三人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。昊海公司的委托代理人沈古中、祥建公司的委托代理人郑敏到庭参加诉讼，河北建工经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

昊海公司上诉请求：撤销原判，改判昊海公司支付祥建公司尚欠工程款1008243.41元，祥建公司赔偿昊海公司经济损失472000元，司法鉴定费用180000元由祥建公司负担。事实和理由：一、原判就昊海公司已付工程款总额认定错误，遗漏了昊海公司为祥建公司代付的”电费、材料及人工费、防水费、肖强材料费、塑钢门窗制作安装人工费”等6笔共计884853.94元款项，该6笔款项祥建公司予以认可，应认定为昊海公司已付工程款。二、原判已经认定祥建公司存在逾期完工的事实，却对因逾期完工给昊海公司造成的损失不予支持，显失公平。应结合昊海公司提供的证据以及祥建公司出具的《承诺书》，酌定祥建公司赔偿昊海公司因逾期竣工导致的损失472000元。三、昊海公司在一审法院进行证据交换的过程中即出示了双方确认的《建筑面积收方单》及合同约定的单价，已经计算出案涉工程总造价为15641340.35元。祥建公司不顾已经清楚的结算事实申请司法鉴定，造成不必要的鉴定费用支出，该鉴定费用应由祥建公司全部负担。

祥建公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

祥建公司向一审法院起诉请求判令：1.昊海公司支付祥建公司工程欠款9409959.87元；2.昊海公司向祥建公司支付违约金1157910元；3.本案诉讼费由昊海公司承担。2016年5月18日，祥建公司将其诉讼请求变更为：1.确认《工程承包合同》无效，工程已经竣工验收合格，昊海公司立即支付祥建公司工程款9409959.87元；2.昊海公司立即支付工程款利息（以9409959.87元为基数，从2011年6月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；3.案件诉讼费由昊海公司承担。

昊海公司向一审法院起诉请求判令：1.祥建公司向昊海公司支付违约金1180500元；2.祥建公司赔偿祥建公司经济损失741736.4元；3.由祥建公司承担本案反诉诉讼费用。2016年5月23日，昊海公司变更其诉讼请求为：1.祥建公司向昊海公司赔偿经济损失1922236.4元（①延迟竣工一年零一个月的经济损失708500元；②祥建公司未按2010年9月28日《承诺书》按时完工的工期延误损失472000元；③因祥建公司工期延误导致昊海公司赔偿买受人造成的经济损失741736.4元）；2.由祥建公司承担反诉费用。

一审法院查明：2009年9月26日，昊海公司（发包方）与祥建公司（承包方）签订《工程承包合同》。主要约定，工程名称为青城顶尚一期工程，工程地点为都江堰市青城山镇味江村第12农业合作社；祥建公司以全承包（包工包料）形式承包青城顶尚的一期工程，具体承包完成内容为：通过图审的全套图为准，室内清水房标准，外墙仅完成精抹灰。所建的房屋质量达到并符合国家民用建筑标准；合同价款，建筑面积单价约定为±0.00地面以上部分按1300元／平方米，±0.00地面以下（地下室或半地下室部分）及其他加件部分单价按照650元／平方米计算，雨棚等出挑的部分不计算面积，合同总价约为14170000元，如遇增减工程量、设计变更时，合同总价款作相应调整，如发生工程量增减和设计变更时，双方以工程联系单的形式确认或另行签订补充协议或经双方认可的其他有效方式，合同总价款可作相应调整，设计图以外及昊海公司提出的设计变更增加的工程量结算方式双方另行协商；工程的初步开工日期为2009年10月16日，以双方书面确认开工之日为准，竣工日期为2010年3月20日，如遇工程量变化、昊海公司提出设计变更或材料设备变更、施工现场不具备进场施工条件、昊海公司提供的工程地质资料不准确或地质实际情况与地质资料不符合导致施工困难或暂停、昊海公司未按合同约定提供所需指令、批准等导致施工不能正常进行、昊海公司未按合同约定的时间和金额足额支付工程款、不可抗力等情形，工期作相应顺延；工程款的支付方式为：合同生效后7个工作日内，支付该批次总工程款的2%作为合同定金；在祥建公司进场建设且通过地基验槽后的5个工作日内，支付该批次总工程款的8%工程预付款；在祥建公司完成地基±0.00地面以下部分工程建设后且通过基础验收及钢结构材料全部到场后的5个工作日内，支付该批次总工程款的20%；在祥建公司完成相应批次房屋的钢结构主体工程建设并通过质量验收后的5个工作日内，支付该批次总工程款的20%；在祥建公司完成相应批次房屋的楼地面、屋面及相应防水工程后5个工作日内，支付该批次总工程款的20%；在祥建公司完成相应批次房屋建设并通过竣工验收后的5日内，支付该批次除预留该批次工程总工程款5%的质保金外的剩余部分工程款；昊海公司确认增加的工程内容和变更及加件部分，作为追加合同价款在昊海公司提出工程量后作为工程进度款按工程进度支付，由于设计变更或其他方面发生的工程量的增减，竣工结算时以双方确认的增减工程量调整合同总价款为准，结算时以调整后的合同总价款作为结算依据；保修期限按国家现行规定执行；合同确定昊海公司委派的代表人为邹健、程兵，祥建公司委托的代表人为赵玉九；双方任何一方不履行本合同中任一条款或单方面终止合同，视为违约，违约方须向守约方支付违约金并赔偿守约方的直接和间接经济损失，违约金为合同总额的5%；经双方确认的信函、传真、签证、备忘录、会议纪要等作为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。

2009年9月28日，祥建公司向昊海公司出具《承诺书》，该承诺书中载明，项目部定于2010年10月31日完成青城顶尚项目部一期1、2组团除散水以外的全部工程，若未按时完工，每日接受2000元罚款。

2011年1月14日，祥建公司向昊海公司出具承诺，载明祥建公司承诺于2011年1月28日提供昊海公司支付祥建公司的工程进度款的足额发票。

2011年1月16日，昊海公司与祥建公司签订《补充协议2》，主要载明：祥建公司承建的工程定于2011年3月5日前完成合同约定的全部相关工程工作，并向昊海公司提交合格的建筑；在工程进展过程中祥建公司须随工程进展提供相应阶段的工程竣工资料，在工程完工后20日内，祥建公司必须向昊海公司提供完整、准确的工程竣工资料；在补充协议履行过程中，祥建公司未能按此约定期限内完成相应工程，视为祥建公司根本性违约，昊海公司有权解除与祥建公司的合同并将该项工程另行分包，祥建公司在3日内无条件退场并追究祥建公司违约责任。

2011年5月，祥建公司向昊海公司致函《建筑面积收方单》，载明：”根据合同我方已完成青城顶尚一期一、二组团工程，计总工程建筑面积11843.04㎡×1300元／㎡＝15395952元”。昊海公司的项目代表邹健在该函件上签字确认。

一审法院另查明，1.一审法院于2016年5月17日开庭审理中，昊海公司代理人当庭确认已支付祥建公司工程款13748243元。

2.审理中，祥建公司申请对案涉工程造价进行审计，一审法院依法委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称朋诚公司）对祥建公司承建的工程造价进行司法审计。2014年10月11日，朋诚公司作出川朋工鉴字（2014）S005号《工程造价司法鉴定意见书》，确定案涉工程总造价为15384203元，其中基础超深费用是243743.83元。2016年5月25日，一审法院依法委托朋诚公司参照2009年9月26日《工程承包合同》的约定对祥建公司施工完成的案涉工程总造价进行工程造价补充审计。2016年6月20日，朋诚公司出具《工程造价司法鉴定意见书（补充鉴定）》，载明：”一、我公司川朋工鉴字（2014）S005号工程造价司法鉴定意见书，已经按照双方2009年9月26日签订的《工程承包合同》约定计算工程造价审计；二、对双方合同约定总价需要调整和其他需要计算的项目费用，且双方合同中又没有明确工程造价计算方式等内容的工程量和项目，我们按照双方和施工期间的国家及省市地方规定、施工规范、四川省工程造价管理站颁布的定额以及与之配套的相关文件、规定等计算贵院委托鉴定的工程造价审计。”

3.本案审理中，河北建工明确表示没有实际参与案涉工程施工，申请退出本案诉讼。祥建公司与昊海公司均同意河北建工的意见。审理中，昊海公司认为祥建公司施工完成的工程造价为15641340.35元。

4.案涉工程的实际开工时间为2009年12月10日，于2011年6月23日通过竣工验收。

一审法院认为，昊海公司与祥建公司签订的《工程承包合同》虽是祥建公司与昊海公司的真实意思表示，但因祥建公司不具备承揽案涉工程的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同应属无效合同。

一、关于祥建公司承建的工程总造价及欠付工程款的认定问题。

诉讼中，昊海公司主张工程总造价（含设计变更增加工程款金额）为15641340.35元，祥建公司对此不予认可，申请对工程造价进行司法审计，川朋工鉴字（2014）S005号司法鉴定意见书确定的工程总造价为15384203元，包含基础超深费用243743.83元。根据鉴定意见书的分析说明部分所载明的内容，该审计意见依据的资料不完整，尤其在基础超深部分，因送鉴资料中无竣工图纸且无施工组织设计或施工方案，该审计结论中没有计算基础土方开挖、回填以及基础钢筋、垫层模板工程量等费用。综合上述情况，一审法院认为，由于工程价款审计中资料不完整，审计结论中明确载明不包含部分项目价款，因此该审计结论并不能完全涵盖祥建公司组织施工的工程价款。但祥建公司在诉讼中未能提供充分证据证明其主张的工程金额，对祥建公司在诉讼中主张的金额也不予采信。因昊海公司在诉讼中明确表示认可的金额高于审计结论，因此，应当确认祥建公司与昊海公司结算的金额为昊海公司在诉讼中认可的金额，即15641340.35元。

按照上述认定，昊海公司应当支付祥建公司的工程总价款为15641340.35元，扣除昊海公司已付工程款13748243元，昊海公司还应支付祥建公司工程款1893097.35元。

因双方约定质保期根据国家的现行规定执行，按照《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期限为5年，案涉工程的竣工验收时间为2011年6月23日，截止2016年7月，保修期限已届满，故质保金不应再予以扣除。

二、对于欠付工程款利息的计算问题。

按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。同时，双方合同第七条约定：”6.在祥建公司完成相应批次房屋建设并通过竣工验收后的5日内，支付该批次除预留该批次工程总工程款5%的质保金外的剩余部分工程款”，故在竣工验收时间2011年6月23日之日起5日内，工程款应当支付至14859273.33元（15641340.35元×95%），即2011年6月29日至2016年6月23日期间计算质保金5%以外欠付工程款的利息，即1111030.33元（14859273.33元－13748243元）的利息；质保金782067.02元（15641340.35元×5%）的利息从2016年6月24日起开始计算。

三、关于昊海公司要求祥建公司赔偿损失1922236.4元的问题。

根据案涉工程竣工时间及双方在补充协议中对工程的约定可知，祥建公司确实存在逾期完工的事实，若因其逾期完工给昊海公司造成了实际损失，应当予以赔偿。诉讼中，昊海公司主张因祥建公司逾期完工，造成昊海公司向业主迟延交房，造成物管费及礼品损失。为证明其主张，昊海公司提供了《青城顶尚一期赔偿物管费、赠送礼品明细表》、昊海公司的《通知》、《业主礼品名单》、《青城顶尚业主礼品领发放明细表》、《发票》等证据予以证明。但是，《青城顶尚一期赔偿物管费、赠送礼品明细表》、《通知》为昊海公司自行制作，没有任何第三方签字确认；《业主礼品名单》、《青城顶尚业主礼品领发放明细表》上虽有第三方签字，但从该证据记载的内容中不能证明昊海公司向业主发放礼品系逾期交房导致，即无法证明与祥建公司逾期完工行为之间存在关联性，因此昊海公司主张祥建公司应当赔偿其逾期完工的实际损失，缺乏充分证据支撑，不予支持。

一审法院遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、昊海公司在本判决生效后十日内向祥建公司支付工程款1893097.35元；二、昊海公司在本判决生效后十日内向祥建公司支付欠付工程款利息（以1111030.33元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2011年6月29日计算至2016年6月23日止；以1893097.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2016年6月24日计算至本判决确定的本金给付之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回祥建公司的其他诉讼请求；四、驳回昊海公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费85207.21元，司法鉴定费180000元，共计265207.21元。由昊海公司负担212207.21元，祥建公司负担79562.21元；反诉案件受理费22100.12元，由昊海旅游公司负担。

经本院二审审理查明，除昊海公司对原判查明的昊海公司已向祥建公司支付工程款总额13748243元持有异议，主张实付工程款总额为14633096.94元外，各方当事人对原判查明的其余事实没有异议。本院对原判查明的各方当事人无异议的事实予以确认。

对昊海公司已向祥建公司支付的工程款总额，经本院查明，一审法院于2012年7月11日组织昊海公司、祥建公司、河北建工进行证据交换过程中，祥建公司主张昊海公司已向其支付工程款金额为13748243元，并对昊海公司提交的昊海公司为祥建公司代付”电费、材料及人工费、防水费、肖强材料费、塑钢门窗制作安装人工费”等6笔共计884853.94元款项的证据材料及其代付金额予以认可。从昊海公司提交的证据材料来看，祥建公司分别于2011年10月29日、2012年1月19日对该代付款项亦均加盖了印章或签字确认从工程款中扣除，其中，2011年10月29日确认金额为808023.48元，2012年1月19日确认金额为76830.46元。因此，昊海公司已向祥建公司支付的工程款总额应为直接付款金额13748243元加上代付费用884853.94元，共计14633096.94元。

本院认为，本案各方当事人争议的主要问题有三：一、昊海公司已向祥建公司支付的工程款总额；二、祥建公司应否向昊海公司支付逾期完工损失47.20万元；三、案涉司法鉴定费用18万元应否由祥建公司全部承担。

一、昊海公司已向祥建公司支付的工程款总额。本院已经查明，昊海公司已向祥建公司支付的工程款总额应为14633096.94元。双方对祥建公司承建的案涉工程总价款认定为15641340.35元没有异议。因此，昊海公司还应支付的工程款为1008243.41元。按照双方约定，祥建公司应在2011年6月28日前支付扣除总工程款5%的质保金以外的全部款项14859273.33元（15641340.35元×95%），但昊海公司在2011年6月28日前仅支付了13748243元，应支付2011年6月29日至2016年6月23日期间除质保金以外欠付的工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息，具体计付基数和时间为：2011年6月29日至2011年10月28日以1111030.33元（14859273.33元－13748243元）为基数计付利息；2011年10月29日至2012年1月18日以303006.85元（1111030.33元-808023.48元）为基数计付利息；2012年1月19日至2016年6月23日以226176.39元（303006.85元-76830.46元）为基数计付利息；2016年6月24日至款项付清之日止加上应付的质保金782067.02元以1008243.41元（226176.39元+782067.02元）为基数计付利息。

二、祥建公司应否向昊海公司支付逾期完工损失47.20万元。祥建公司于2009年9月28日向昊海公司出具《承诺书》承诺未按时完工接受每日2000的罚款的法律性质属于祥建公司承诺的因逾期完工承担的违约责任，该《承诺书》属于双方签订的《工程承包合同》的补充协议，因祥建公司不具备承包案涉工程的施工资质，案涉《工程承包合同》无效，该《承诺书》亦为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效的法律后果为恢复原状，有过错方赔偿对方因此所遭受的损失。昊海公司主张祥建公司承担给其造成的损失，应当提供相应证据。昊海公司提供的证据不足以证明祥建公司给其造成了实际损失，要求本院参照祥建公司于2009年9月28日向昊海公司出具的《承诺书》承诺的罚款数额酌定其损失金额没有依据，本院对其该上诉请求不予支持。

三、案涉司法鉴定费用18万元应否由祥建公司全部承担。祥建公司与昊海公司在工程竣工验收后未能进行工程结算，对发生本案纠纷均有责任。因双方未能结算，在诉讼中就工程总价款亦不能达成一致，一审法院依据祥建公司申请委托了中介机构进行司法鉴定，以确定工程总价款。因鉴定意见确定的工程价款略低于昊海公司认可的工程价款总额，原判遂认定昊海公司认可的工程总价款符合客观情况。因此，原判虽未将鉴定意见确定的工程价款金额认定为昊海公司应付工程款总额，但鉴定意见系原判认定昊海公司应付工程款总额的重要依据之一，相关司法鉴定费用18万元应由祥建公司和昊海公司平均分担。昊海公司上诉主张应由祥建公司全部承担的上诉请求不予支持。

综上所述，昊海公司主张的其已向祥建公司支付的工程款总额14633096.94元事实成立，其余上诉理由不能成立。原判审判程序合法，适用法律正确，但对昊海公司已付工程款金额认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第807号民事判决第四项，即”驳回都江堰昊海旅游发展有限公司的反诉请求”；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第807号民事判决第一、二、三项，即”一、都江堰昊海旅游发展有限公司在本判决生效后十日内向四川祥建建设工程有限公司支付工程款1893097.35元；二、都江堰昊海旅游发展有限公司在本判决生效后十日内向四川祥建建设工程有限公司支付欠付工程款利息（以1111030.33元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2011年6月29日计算至2016年6月23日止；以1893097.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2016年6月24日计算至本判决确定的本金给付之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回四川祥建建设工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、都江堰昊海旅游发展有限公司在本判决生效后十日内向四川祥建建设工程有限公司支付工程款1008243.41元：

四、都江堰昊海旅游发展有限公司在本判决生效后十日内向四川祥建建设工程有限公司支付欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计付的利息，具体计付基数和时间为：2011年6月29日至2011年10月28日以1111030.33元为基数计付；2011年10月29日至2012年1月18日以303006.85元为基数计付；2012年1月19日至2016年6月23日以226176.39元为基数计付；2016年6月24日至本判决确定的给付之日以1008243.41元为基数计付，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

五、驳回四川祥建建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费85207.21元，由都江堰昊海旅游发展有限公司负担25562.16元，四川祥建建设工程有限公司负担59645.05元；一审反诉案件受理费22100.12元，由都江堰昊海旅游发展有限公司负担。司法鉴定费180000元，由都江堰昊海旅游发展有限公司负担90000元，四川祥建建设工程有限公司负担90000元。二审案件受理费18262.29元，由都江堰昊海旅游发展有限公司负担10957.37元，四川祥建建设工程有限公司负担7304.92元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　均

审判员　汪秀兰

审判员　雷　伟

二〇一七年三月二十四日

书记员　王　景