湖某某实业有限公司、湖南省第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终513号

上诉人(原审被告):湖***实业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区万宝新区大石山路1号4楼1-10室。

法定代表人：颜均初，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘祥军，湖南良图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃明喜，湖南良图律师事务所律师。

上诉人(原审被告):湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。

法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：文玲，该公司员工。

委托诉讼代理人：谭湘，该公司员工。

上诉人(原审被告):娄底市万宝新区开发投资有限公司，住所地娄底市娄星区大石山路1号。

法定代表人：肖雄杰，该公司董事。

委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1966年7月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：周海燕，湖南芙蓉律师事务所律师。

原审第三人：湖南万奇置业发展有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区月塘街体育馆内田径场二楼1区。

法定代表人：李友云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:颜平，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢小峰，该公司员工。

上诉人湖***实业有限公司（以下简称鸿辉公司）、湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、娄底市万宝新区开发投资有限公司（以下简称万宝投资公司）因与被上诉人***、原审第三人湖南万奇置业发展有限公司（以下简称万奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鸿辉公司、第三工程公司上诉请求：1、撤销娄星区人民法院(2019)湘1302民初141号民事判决并裁定驳回起诉。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:该判决关于本案的事实认定和法律适用存在错误。一、***在本案中不具有诉讼主体资格,不是本案的适格原告。1.本案中,***不是鸿辉公司在建设工程施工合同中的相对方,且***与万奇公司之间的债权转让并没有支付对价,案涉债权转让存在无效的情形。2.债权转让应当要具备可让与性。本案中被上诉人万奇公司所承建的工程尚在质保期内,且建设工程施工合同的履行主体需具备相应的资质等特定的要求,而***作为个人,不具备履行建设工程施工合同义务的资格,因此万奇公司与***之间转让的债权不具有让与性,不得转让。二、鸿辉公司已按合同约定支付相应工程进度款,余款支付应以最终的审计结果为准。1.合同明确约定工程款的结算以最终的审计结果为准。根据鸿辉公司与万奇公司签订的《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》,双方在合同中明确约定结算工程款,在按施工设计图纸工程量全部施工完成后,经业主方审计后对工程量进行结算故不能按照一审中的工程造价鉴定结果进行认定。2.退一步来讲,即便按照鉴定结论进行工程造价的认定,鉴定所依据的结算资料也没有经过双方一致认可,据此作出的鉴定结论不符合客观事实。三、基于合同的相对性，第三工程公司并不是本案的责任承担主体。被上诉人是基于《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》及《合同补充协议》向上诉人主张权利,但前述《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》及《合同补充协议》与《项目合同》的签订主体、权利义务的安排均有不同,即便是突破合同的相对性,被上诉人也只能向发包人万宝投资公司主张权利,与第三工程公司无关。

万宝投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,并判决驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误:1、上诉人(甲方)与第三工程公司(乙方)于2012年11月2日签订的《娄底市水府示范片万宝新区娄星南路南段建设-移交(BT)项目合同》(以下简称“项目合同”),第三工程公司通过参加投标并中标获得本项目的投资、建设及施工总承包资格,负责项目的投资、建设和管理,因此第三工程公司并非一审法院认定的施工总承包单位。2、项目合同第十七章约定乙方在娄底注册执行该项目的独立法人公司鸿辉公司,由独立法人公司履行该合同的责任与权利,不得与该项目公司以外的娄底公司进行股份合作,不得转让该合同。现鸿辉公司是第三工程公司与其他股东成立的法人,鸿辉公司承担对施工项目的管理,其与第三工程公司之间是一种内部合作项目的关系。3、一审法院认定2017年9月20日娄底市万宝新区娄星南路新建工程竣工验收小组对娄星南路路基路面工程等签署验收意见,同意竣工验收并交付使用违背客观事实。4、一审法院认定第三工程公司向万宝投资公司申请委托第三方测绘单位对工程量进行测算,万宝投资公司负责人签字表示同意也是不符合客观情况的。二、一审法院同意***的申请对案涉工程造价进行司法鉴定,违背了项目合同约定及政治、纪律监管要求,将政府重大工程完全逃避纪律监督和审计监督,法院也有意为袒护***而枉法裁判。三、一审法院认定2018年12月12日万奇公司将本案承包合同及补充协议产生的债权依法转让给***是错误的,***没有提供对万奇公司拥有真实合法债权的证据,债权的转移应该以所对应的真实债权为依据,万奇公司与***之间无偿转让债权的是无效的,故***不是本案适格原告主体。四、一审法院将娄底市星罡咨询服务有限公司作出的鉴定意见作为认定本案BT合同中投资建设的工程造价就是错上加错。五、一审法院认定上诉人万宝投资公司对鸿辉公司的工程款债务承担连带责任,系认定事实错误,适用法律错误,判决结果严重错误。

***辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、***具有诉讼主体资格，是本案的适格原告。债权转让具有无因性，并不以支付对价为前提。本案万奇公司与***签订了债权转让协议，将工程款债权转让给***，该债权并不属于法律禁止转让的债权，债权转让通过诉讼的方式通知了债务人，故***具有诉讼主体资格。二、一审法院委托司法鉴定确定案涉工程造价正确。1、万宝投资公司怠于履行审计义务，故案涉工程可以委托司法鉴定。虽然鸿辉公司与万奇公司签订的劳务承包合同里约定，双方结算的工程款在工程量全部完成后并经业主审计后一个月内支付至工程总价的95%，BT项目合同也约定结算要报审计机关审计，但鸿辉公司2018年9月25日收到万奇公司提交的结算书后，迟迟不予回复，一审法院在2019年6月4日向万宝投资公司发函，告知万宝投资公司在两个月内对案涉工程审计完毕，否则该院将依法进行司法审计，万宝投资公司也未在规定期限内进行行政审计。上诉人以等候行政审计结果为由拖延工程结算的时间，将会使得答辩人实现债权遥遥无期。因而，一审法院在万宝投资公司怠于履行审计义务的情况下，委托司法鉴定是正确的。2、合同实际履行过程中改变了原来要求审计才能支付工程款的方式。因娄底市在2014年期间金融危机，按BT模式由承包方全额垫资会使项目成为烂尾，故在2014年5月21日，鸿辉公司与万奇公司又签订补充协议，其中第三条约定万奇公司分段施工，双方共同争取业主分段验收、分段回购。从2015年至2018年，鸿辉公司陆续支付给万奇公司的工程款共计5000多万元，万宝投资公司也向万奇公司支付了300万元的工程款，可见万宝投资公司也认可这种支付方式的变更，并非要等到审计完才能支付工程款。3、一审委托司法鉴定程序合法、依据充分。鉴定意见中的工程数量是根据设计图及设计变更、竣工图、现场签证以及第三方测绘单位提供的测量报告进行的计量，而设计图是娄底市规划设计院设计、万宝投资公司提供的，竣工图和现场签证有万宝投资公司相关部门现场负责人的签字认可，前述第三方测绘的方式也是第三工程公司提出申请并经万宝投资公司同意的。送鉴的结算文件经过了各方的质证，故司法鉴定意见程序合法、结论依据充分。结算文件落款之所以为第三工程公司，是因为结算文件提交鸿辉公司后，最终要以第三工程公司的名义提交万宝投资公司，故落款为第三工程公司。三、第三工程公司是本案的责任承担主体。万宝投资公司与第三工程公司签订《BT项目合同》，约定“鸿辉公司履行该合同的责任与权利”，故万宝投资公司是案涉工程的发包人，第三工程公司是项目合同的名义承包人，鸿辉公司是项目合同的实际承包人。在承包资质上，第三工程公司具有承包资质，而鸿辉公司的经营范围为企业自有资金投资，房地产开发等，不具有公路工程施工承包资质，鸿辉公司与第三工程具有挂靠与被挂靠的关系。万奇公司正是基于对万宝投资公司与第三工程公司签订《BT项目合同》并授权鸿辉公司实施而产生的信赖，从而与鸿辉公司签订《劳务承包合同》，故第三工程公司应当与鸿辉公司共同承担工程款的支付责任。并且，第三工程公司项目部曾于2014年12月2日向万奇公司发出进场施工的通知，于2018年5月向万宝投资公司申请委托第三方测绘单位对工程量进行测算，以上一审查明的事实也证明第三工程公司在本案中处于承包人的法律地位。四、一审判决认定事实正确。1、一审客观表述了鸿辉公司与第三工程公司的关系。鸿辉公司与第三工程公司明显是独立的法人，一审在事实查明部分按照《BT项目合同》的约定客观表述了二者的关系，并非上诉人所称“断章取义”。2、一审认定案涉工程于2017年9月20日进行了验收是正确的。从《竣工验收小组名单》可知，案涉工程有七家单位的专家签署了验收意见，这七家单位的专家实际是按万宝投资公司的要求所召集的，当时在鹏泰和一酒店与万宝投资公司相关部门的负责人一起开会同意竣工验收。3、一审认定万宝投资公司同意委托第三方测绘是正确的。在第三工程公司向万宝投资公司提交的申请报告中，第三工程公司提出案涉BT项目已全部竣工并投入使用，要求委托第三方测绘，万宝投资公司相关部门多位负责人在报告上签署了同意委托第三方测绘的意见，故由万宝投资公司委托湖南湘中测绘工程院有限责任公司对案涉工程进行了测绘。五、一审判决万宝投资公司承担连带责任正确。首先，《BT项目合同》第一章、第三章明确了第三工程公司为项目的施工总承包单位，万宝投资公司为业主单位，从合同约定的权利义务来看，二者也属于施工承包合同关系，故万宝投资公司属于建设工程施工合同司法解释（一）第二十六条规定的发包人。其次，上述司法解释第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人应对欠付工程款数额举证。因为发包人持有向承包人支付工程款的证据，实际施工人对发包人付款情况无法举证。万宝投资公司称其一直都是向第三工程公司付款不符合事实。根据一审证据可知，鸿辉公司于2014年10月向万宝投资公司提交《质押担保委托付款函》，请求万宝投资公司将案涉工程款直接付到万奇公司账上，万宝投资公司2016年2月回复同意下一步资金支付时告知万奇公司，并于2016年12月直接向万奇公司支付了工程款300万元。总之，发包人万宝投资公司没有举证证明其欠付工程款数额，应当对承包人的未付工程款承担连带责任。

万奇公司述称，基本同意***的观点，补充一点，在已付工程款53192294中已经下浮了两个点并计算了税金，所以一审的判决是正确的，而第三工程公司主张的算法是错误的。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告万宝投资公司、第三工程公司、鸿辉公司向原告支付工程款22548095元；2、判令被告鸿辉公司向原告支付经济补偿款46.95万元；3、判令被告万宝投资公司、第三工程公司、鸿辉公司向原告支付工程款利息276.06万元；4、本案诉讼费用、财产保全费用、财产保全保险费用由三被告承担。

一审法院查明的事实：2012年11月2日，被告万宝投资公司作为甲方与被告第三工程公司作为乙方签订《娄底水府示范片万宝新区娄星南路南段建设-移交（BT）项目合同》（以下简称《项目合同》）。该合同第一章约定：该项目指娄底水府示范片万宝新区娄星南路南段（众园路至南二环段）建设工程建设-移交（BT）项目，施工总承包单位为第三工程公司；工程移交日为项目通过竣工验收合格后，乙方将本项目下的全部单项工程移交给甲方使用之日；项目整体竣工验收合格移交之日即为回购期的起始日，按约定完成回购款支付之日止结束，回购期为三期。合同第四章约定：甲方有权委托有资质的机构对项目进行跟踪审计监督，项目结算报娄底市人民政府审计机关审计；甲方按照本合同的约定接收本项目，并按时向乙方支付回购款；乙方按时将本项目移交给甲方使用。合同第六章约定了回购款的结算与支付，结算费的确认以审计单位根据以上条款确定的计价原则审计确定最终结果。合同第十七章约定乙方在娄底注册执行该项目的独立法人鸿辉公司，由鸿辉公司履行该合同的责任与权利。合同还约定了项目实施依据、履约保证金、违约责任等条款。第三工程公司是鸿辉公司的股东，鸿辉公司的经营范围为企业自有资金投资，房地产开发等。2014年1月25日，鸿辉公司作为甲方与万奇公司作为乙方签订《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），该合同约定万奇公司承包娄星南路路面工程，施工承包范围为众园路至南二环路段路面工程施工图设计范围及业主方的设计变更的全部内容，包括水稳层、沥青路面、人行道、路沿石、电缆排管等工程，施工承包方式为包工包料包机械及相应分部分项工程的人工、机械施工及技术、质量、安全、进度、协调、检测、资料、交验工作。该合同约定甲方不支付预付款，由乙方全额垫资施工，乙方按规定向甲方预付合同履约保证金700万元。由于该项目离开工时间较长，合同生效时至2014年10月底，甲方每月向乙方支付15万元作为对乙方的经济补偿，如该项目在2014年10月底不能如期开工，甲方仍每月向乙方支付15万元作为对乙方的经济损失补偿，开工前三个月及整个施工期直至退还保证金的时间段内不予支付补偿款。甲、乙双方结算的工程款（包括签证及变更部分），在按施工设计图纸工程量全部施工完成后并经业主方审计后一个月内支付至工程款总价的95％；或者在业主方因土地挂牌支付甲方土地筹资款且工程全部竣工完成后，甲方根据乙方所报设计内实际完成工程量支付至甲方审核后金额的80％，经业主方审计后支付至95％。5％作为质保金在审计完成后且达到规定质保期限后支付。工程款按相关定额取全费后税前下浮3％计算给乙方。甲方在乙方的工程结算款中扣除5.869％的营业税和所得税，税收由甲方代扣代缴。2014年5月21日，鸿辉公司作为甲方与万奇公司作为乙方又签订《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同补充协议》，该补充协议提出因业主的征地拆迁落后，路基不能完整交付乙方路面继续施工，但业主方又要求分段完成路面工程并交付使用，根据这个要求，只能分段完成路面施工。协议约定乙方分段施工，甲乙双方共同争取业主分段验收，分段回购，业主支付分段回购款后，甲方必须按比例付给乙方，并约定回购款年利率为7.65％，回购款计息时间自整个工程竣工验收合格移交且结算经审计并支付完40％回购款之日起至甲方付清回购款之日止等事项。2014年1月25日、5月23日，万奇公司先后向鸿辉公司缴纳了500万元、200万元保证金。2014年12月2日，第三工程公司娄底水府示范片万宝新区娄星南路南段工程项目部向万奇公司发出通知，通知万奇公司路面工区于2014年12月8日进场施工。案涉工程除长度约80米的工程因鸿辉公司与业主方的原因导致万奇公司无法施工外，其余工程分别于2015年和2016年完工并交付使用。2015年1月、7月、10月，鸿辉公司先后将万奇公司缴纳的700万履约保证金予以了退还。2017年9月20日，娄底市万宝新区娄星南路新建工程竣工验收小组对娄星南路的路基路面工程、隧道工程、排水工程、照明工程签署验收意见，同意竣工验收并交付使用。2017年11月1日，湖南万奇投资有限公司名称变更为湖南万奇置业发展有限公司。2018年5月，第三工程公司向万宝投资公司申请委托第三方测绘单位对工程量进行测算，万宝投资公司负责人签字表示同意。2018年8月，万奇公司编制结算文件，该结算文件载明结算总金额为82036634.93元。鸿辉公司2018年9月25日收到万奇公司提供的结算书后，至起诉之日未向万奇公司作出回复。2018年12月12日，万奇公司与原告***签订《债权转让协议》，约定万奇公司将基于上述承包合同和补充协议产生的债权依法转让给***。审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。2019年6月4日，一审法院向万宝投资公司发函，告知万宝投资公司在两个月内对案涉工程审计完毕，如未在规定期限内未审计完毕，一审法院将依法进行司法审计。万宝投资公司未在规定期限内进行行政审计。2019年9月10日，一审法院委托娄底市星罡咨询服务有限公司对案涉工程的工程造价进行审计。2019年11月15日，娄底市星罡咨询服务有限公司作出鉴定意见：娄星南路众园路至南二环路段路面工程施工图纸设计范围及业主方设计变更、现场签证的工程造价为78369160.43元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、万奇公司与***的债权转让是否有效；2、第三工程公司、万宝投资公司是否需要对鸿辉公司的工程款债务承担连带责任。3、案涉工程造价是否可以进行司法鉴定；4、被告鸿辉公司欠付工程款的数额。1、万奇公司与***的债权转让是否有效。第三人万奇公司与原告***签订的债权转让协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且债权转让不以支付对价为前提，被告也未提交证据证明万奇公司与***存在恶意串通的情形，故债权转让有效，原告***有权以自己的名义主张权利。债权转让后原告向法院起诉主张债权，产生了通知债务人的效力。2、第三工程公司、万宝投资公司是否需要对鸿辉公司的工程款债务承担连带责任。本案发包人万宝投资公司与第三工程公司签订的《项目合同》约定“鸿辉公司履行该合同的责任与权利”，故第三工程公司是项目合同的名义承包人，鸿辉公司是项目合同的实际承包人。万奇公司基于对万宝投资公司与第三工程公司签订《项目合同》并授权鸿辉公司实施而产生的信赖，从而与鸿辉公司签订《劳务承包合同》，故万奇公司作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，有权主张名义承包人第三工程公司、实际承包人鸿辉公司承担工程款的支付责任，发包人万宝投资公司承担欠付工程款的支付责任。3、案涉工程造价是否可以进行司法鉴定。虽然在鸿辉公司与万奇公司的《劳务承包合同》中，以及在万宝投资公司与第三工程公司的《项目合同》中约定了工程款的支付要以审计为条件，但案涉工程在2017年竣工验收后，万宝投资公司长时间未对案涉工程进行行政审计，2018年9月万奇公司将结算文件送至鸿辉公司，鸿辉公司不予回复，一审法院于2019年6月4日向万宝投资公司发函，告知万宝投资公司在两个月内对案涉工程审计完毕，万宝投资公司仍未进行审计。若实际施工人的工程款数额长期不按约定审计，将会使其合法权益受到损害。因而，在发包方长时间未对案涉工程进行审计的情况下，允许对案涉工程的造价进行司法鉴定是适当的。4、被告鸿辉公司欠付工程款的数额。根据娄底市星罡咨询服务有限公司作出的鉴定意见，案涉工程造价为78369160.43元。原告主张2015年2月至2018年2月期间鸿辉公司支付了工程款50192294元，万宝投资公司支付了工程款300万元，已付工程款总计为53192294元。鸿辉公司主张2015年12月7日支付了工程款24800元，2016年2月6日支付了工程款1100元，因该两笔款项鸿辉公司未提供银行流水和收据，一审法院不予认可。鸿辉公司主张2018年2月14日以万奇公司欠付的税金利息787000元支付了工程款，因收据上载明“来源是利息待双方再确定”，故鸿辉公司主张以欠付的税金利息支付了工程款依据不足，一审法院不予支持。鸿辉公司未付工程款为25176866.43元，根据《劳务承包合同》约定下浮3％以及扣除5.869％的税金，鸿辉公司欠付工程款的数额为22943930.15元。此外，原告要求鸿辉公司支付经济补偿款46.95万元，是基于万奇公司与鸿辉公司在《劳务承包合同》中的约定，鸿辉公司对此亦未提出异议，故一审法院对原告的该项主张予以支持。欠付工程款利息的计付标准按万奇公司与鸿辉公司补充协议约定的年利率7.65％计算，从2017年9月20日，即娄底市万宝新区娄星南路新建工程竣工验收小组签署验收意见、同意竣工验收并交付使用之日开始计算利息。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告湖***实业有限公司、湖南省第三工程有限公司、娄底市万宝新区开发投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款22943930.15元，并以22943930.15元为基数，按照年利率7.65％的标准自2017年9月20日起计算利息至清偿之日止；二、被告湖***实业有限公司向原告***支付经济补偿款46.95万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154540元，财产保全费5000元，鉴定费258580元，合计418120元，由被告湖***实业有限公司、湖南省第三工程有限公司共同承担。

在二审审理中，上诉人鸿辉公司为支持其上诉主张，向本院提交了经济补偿金明细表，证明鸿辉公司的经济补偿金已经支付完毕，按照双方的合同约定，鸿辉公司支付万奇公司补偿金的期限从2014年元月24号开始计算，鸿辉公司已经在期限内支付完毕该补偿款。***质证认为，1、该证据不属于二审新证据，一审中原告已经提出了经济补偿款的请求，证据在一审判决之前已经作出，不属于因客观理由不能提交的新证据，应不予采纳。2、该证据是鸿辉公司自制的表格，没有提供相应的银行流水或其他证据佐证，不能予以采信。3、该证据表述为鸿辉付万奇保证金利息，与本案的经济补偿款之间没有关系，款项的金额与经济补偿款的金额不一致。该证据不能达到上诉人的证明目的。万奇公司质证表示同意***的质证意见。而万宝投资公司质证认为，一审中没有经过完整的开庭程序，所以对有关证据的质证过程很简单。

根据民事证据规则，结合本案事实，本院认为鸿辉公司提交的经济补偿金明细表与2014年1月25日鸿辉公司作为甲方与万奇公司作为乙方签订的《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》第三条第一项所约定的关于经济损失补偿的内容相吻合，且与万奇公司于2017年1月25日向鸿辉公司出具的《催收通知书》中所认可的已支付经济补偿金的事实相佐证，本院予以采信。

经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。

另查明：2018年12月12日，以万奇公司为甲方（转让方）与***为乙方（受让方）签订了《债权转让协议》，约定：一、甲方将其基于与鸿辉公司订立承包合同和补充协议产生的债权（共计2577.8195万元）依法转让给乙方，乙方同意受让。二、乙方依据本协议主张相应的权益。三、本协议项下的债权转让，甲方已经其股东会与董事会通过并授权签字盖章，签署本协议不构成对公司的财产损害。四、陈述、保证并承诺：（一）甲方的陈述、保证并承诺：1、其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让能够独立承担民事责任。2、其转让的债权系合法、有效的债权。3、甲方将其拥有鸿辉公司的债权转让给乙方以后，即在签订本协议之日起3天内，将该协议内容告知债务人（书面、口头或短、微信方式）。（二）乙方的陈述、保证并承诺：有权受让本协议项下的债权并能够独立承担民事责任。该协议签订后，万奇公司未按约将该协议内容通知债务人鸿辉公司。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、***与万奇公司的债权转让是否合法有效？2、第三工程公司、万宝投资公司在本案中应负何种民事责任？3、案涉工程造价是否可以进行司法鉴定？4、鸿辉公司欠付工程款的数额及***诉称的46.95万元经济补偿款如何认定？

关于焦点1：2014年1月25日鸿辉公司作为甲方与万奇公司作为乙方签订的《娄底市娄星南路路面工程施工劳务承包合同》确立了万奇公司作为案涉工程实际施工人的民事法律地位。2017年9月20日案涉工程经相关职能部门验收合格并交付使用。鸿辉公司对其欠付万奇公司工程余款的事实并未否定，只是认为须经审计之后才予支付。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条第一款之规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。故万奇公司与***签订的债权转让协议系双方协商一致的民事法律行为，且不符合该法规定的不得转让的情形，亦不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形之一，合法有效。上诉人鸿辉公司、第三工程公司及万宝投资公司均上诉提出被上诉人***没有支付对价的问题，但我国法律并未明文规定债权转让必须以支付对价为成立条件，且债权转让具有无因性，并非必须支付对价才成立，上诉人亦未提交证据证明万奇公司与***存在恶意串通的情形，故债权转让有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，故***依据其与万奇公司达成的债权转让协议，有权以自己的名义向人民法院请求主张权利，此项诉讼并未改变万奇公司与鸿辉公司之间达成的承包合同的性质和内容，亦未增加鸿辉公司履行工程款支付的负担，应为本案适格的诉讼主体。至于本案涉及的债权转让通知问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，应当理解为，在债权转让通知未送达债务人时，债务人对债权转让人仍发生债务清偿之法律效果，并不影响债权受让人取得受让债权。故债权受让人直接向人民法院起诉，通过人民法院以送达诉讼文书的方式通知债务人，亦发生通知转让之法律效力。

关于焦点2：2012年11月2日，万宝投资公司作为甲方与第三工程公司作为乙方签订《项目合同》，案涉项目虽然为建设-移交（BT）项目，但明确约定施工总承包单位为第三工程公司，并约定第三工程公司在娄底注册执行该项目的独立法人鸿辉公司，由鸿辉公司履行该合同的责任与权利，故《项目合同》的性质和内容仍为建设工程发包及承包合同。第三工程公司具有承包资质，鸿辉公司不具有公路工程施工承包资质，故推定鸿辉公司与第三工程公司具有挂靠与被挂靠的性质。且第三工程公司系鸿辉公司的股东，鸿辉公司系第三工程公司为该项目的执行而注册设立，万奇公司基于对万宝投资公司与第三工程公司签订《项目合同》授权鸿辉公司实施该项目而产生的信赖，从而与鸿辉公司签订《劳务承包合同》，承包娄星南路路面工程施工。案涉工程的工程量概算及工程款（回购款）支付方式是万奇公司以第三工程公司或项目部的名义向万宝投资公司出具报告，经鸿辉公司、第三工程公司及万宝投资公司相关负责人层层签字审批确定，可见作为施工总承包单位的第三工程公司及第三工程公司为该项目而注册设立并予授权的鸿辉公司对于案涉工程项目均具有管理、监督、决策、审批等职能，第三工程公司对于鸿辉公司工程款支付应负连带责任，万宝投资公司作为发包人依法应在欠付建设工程价款范围内承担责任。原判认定万宝投资公司为工程发包人、第三工程公司为名义承包人、鸿辉公司为实际承包人、万奇公司为实际施工人并无不当，但判决鸿辉公司、第三工程公司、万宝投资公司承担共同支付责任系适用法律错误,本院予以纠正。第三工程公司上诉提出其并不是本案的责任承担主体依据不足，其上诉主张本院不予采纳。

关于焦点3：虽然万宝投资公司与第三工程公司的《项目合同》中约定甲方有权委托有资质的机构对项目进行跟踪审计监督，项目结算报娄底市人民政府审计机关审计，但此仅为对政府发包工程履行审计监督职能，仍属于行政职能。在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据并非竣工结算的唯一依据，并未排除司法审计作为结算依据的情形。本案中，案涉工程在2017年竣工验收后，万宝投资公司长时间未对案涉工程进行行政审计，2018年5月工程项目部向万宝投资公司出具《申请报告》，明确提出：“建议贵司参照娄底市城建投的模式，委托第三方测绘单位在业主、监理单位的监督下，对该段已完成施工面积进行测量以及工程量进行认定。既缩短了审计认定工程量的时间，同时也减少审计人员的工作量。”相关单位负责人均在该报告签署了同意的意见。2018年7月湖南湘中测绘工程院有限公司出具了《娄底市娄星南路（众园路－南二环）竣工统计测量报告》。2018年9月万奇公司将结算文件送至鸿辉公司，鸿辉公司未予回复。一审法院于2019年6月4日向万宝投资公司发函，要求万宝投资公司在两个月内对案涉工程审计完毕，万宝投资公司仍未进行审计。为保护实际施工人的合法权益免受损害，保证农民工工资及时足额发放，一审法院根据当事人的申请于2019年9月10日委托娄底市星罡咨询服务有限公司对案涉工程造价进行司法审计符合本案实际情况，并不违背法律规定，故一审法院对娄底市星罡咨询服务有限公司的鉴定结论予以采纳并无不当。

关于焦点4：2015年2月至2018年2月期间鸿辉公司向万奇公司支付了工程款50192294元，此外，万宝投资公司向万奇公司代为支付了工程款300万元，已付工程款总计为53192294元，在二审中，各方当事人对此一事实均无异议。2018年12月12日，万奇公司与***签订《债权转让协议》，万奇公司预估“按常规进行审计，该项目工程量的最终金额约为77934802元。已收回款项53192294元（收回的款项已计算税金和管理费），未付款项应交税金和管理费为2194413元，鸿辉公司应付余款22548095元。利息按合同约定分段施工分段回购计算，计息到2019年1月底为276.06万元。前期鸿辉公司占用我公司的700万元的保证金应支付经济补偿款46.95万元。”故双方约定对上述共计2577.8195万元债权进行转让。***依上述《债权转让协议》所预估的数额向一审法院起诉，请求之一为“支付工程款22548095元。”在诉讼期间，娄底市星罡咨询服务有限公司作出鉴定意见，认定案涉工程造价为78369160.43元，此金额高于万奇公司所预估的金额，应视为万奇公司将其应收工程款的部分债权转让给***，司法鉴定结论超出万奇公司预估部分的金额，万奇公司可另寻法律途径解决。根据***的诉讼请求，本案应认定***请求支付的工程款限于22548095元。一审法院根据娄底市星罡咨询服务有限公司所作出的鉴定意见，计算并判决欠付工程款的数额为22943930.15元，超出了***的诉讼请求，本院予以纠正。至于包括在《债权转让协议》中的276.06万元利息，一审判决未认定此一金额，但判付了相应利息，***未上诉，应视为服判。此外，关于***要求鸿辉公司支付经济补偿款46.95万元的事实，经查，《劳务承包合同》明确约定：“由于该项目离开工时间较长，合同生效时至2014年10月底，甲方每月向乙方支付15万元作为对乙方的经济补偿，如该项目在2014年10月底不能如期开工，甲方仍每月向乙方支付15万元作为对乙方的经济损失补偿，开工前三个月及整个施工期直至退还保证金的时间段内不予支付补偿款。”依此约定，鸿辉公司对于万奇公司的经济补偿金是对延迟开工的无条件支付，取每月支付15万元的整数，而并非以万奇公司先后垫资500万元及200万元为基数计算支付，亦未约定按天支付，万奇公司于2014年12月初进场施工，经济补偿款支付到同年10月已满足合同条件。故***要求鸿辉公司支付经济补偿款46.95万元的主张与合同约定不符。在二审中，鸿辉公司提交的经济补偿金明细表，证明其对于经济补偿金已支付完毕，此一证据与《劳务承包合同》所约定的关于经济损失补偿的内容相吻合，且与万奇公司向鸿辉公司出具的《催收通知书》中所认可的已支付经济补偿金的事实互相印证。故一审法院判处鸿辉公司向***支付经济补偿款46.95万元不当，本院予以改判。

综上所述，上诉人鸿辉公司、万宝投资公司的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳，第三工程公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初141号民事判决；

二、湖***实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款22548095元，并以22548095元为基数，按照年利率7.65％的标准自2017年9月20日起计算利息至清偿之日止；

三、湖南省第三工程有限公司对上述工程款本金及利息负连带支付责任；

四、娄底市万宝新区开发投资有限公司对上述工程款本金在欠付建设工程价款范围内承担支付责任；

五、驳回被上诉人***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费154540元，财产保全费5000元，鉴定费258580元，二审案件受理费178613元，合计596733元，由湖***实业有限公司、湖南省第三工程有限公司负担550000元，由***负担46733元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏正宇

审判员　　邓永新

审判员　　谭　芳

二○二○年七月三日

书记员佘月琴

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。