高鹏与三亚兴森实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省三亚市城郊人民法院

民事判决书

（2018）琼0271民初1275号

原告：高鹏，男，1978年11月26日出生（公民身份号码：×××），汉族，现住江苏省靖江市。

委托诉讼代理人：韩燕，北京大成（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞李颖，北京大成（海口）律师事务所实习律师。

被告：三亚兴森实业有限公司。住所地：三亚市海棠区龙海村。

法定代表人：杜乐生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴厚盛，海南言必信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴厚琰，海南言必信律师事务所律师。

原告高鹏诉被告三亚兴森实业有限公司（以下简称兴森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高鹏的委托诉讼代理人韩燕、庞李颖，被告兴森公司的委托诉讼代理人吴厚盛、吴厚琰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告高鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1695124元及逾期付款利息（以银行同期贷款基准利率为标准，自逾期之日起计算至付清之日止）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月，被告与原告协商，将其承包的市政工程中的海棠湾海榆东线市政道路改造工程原水管道顶管工程分包给原告施工，并提供了工程地质图图例、钻孔布置平面图、钻孔柱状图等地勘资料。根据被告提供的勘探资料可知多个工作井段的地质为层中砂、层粉质粘土、粗砂、淤泥质粗砂和粒径为2-3cm的少量卵石土。在上述地质情况下，原告进行顶管成本分析报价，最终同意以单价为1420元/m的价格，与被告于2018年8月签订《原水管道顶管专业施工合同》（以下简称《施工合同》）。在原告顶进施工过程中，发现三个井段的实际地质层与地勘资料完全不符，不是地勘资料显示的砂及粉质黏土层，而是回填土和卵石土层。回填土中中有多块大块石，最大的直径为30-50cm；卵石土层的卵石粒径为3-20cm，含量约15%，有的工作段卵石含量甚至高达30%以上，其中3-16工作井至3-17接收井段有大量强风化岩层。大量的大块石与卵石导致刀盘被卡死，顶进十分困难。经与被告协商，由原告对现有机械、工具进行改装，并加大投入人力物力以保证工作正常进行，被告承担对因地质变化增加的施工成本。2016年12月12日，原告完成1638m的顶管施工路段并交工，合同内总价为2325960元。经统计，发生地质变化的顶管施工路段共计1176m。根据顶管施工定额标准，地质变化导致原告因此正价的人工费、材料费、机械费等合同外的施工成本共计936664元。根据《施工合同》第5.2条“计量时间为每月25日，计量后甲方收到该分项工程计量款后支付计量款，支付上月计量工程量70%的工程款（包括生活费）给乙方，管道贯通打压验收合格支付到90%，乙方工期、质量、安全文明施工满足要求前提下，甲方可支付到95%，余款在保修期满支付”的约定，被告应按时支付合同内工程款和合同外增加的施工成本。但截止至原告起诉之日，被告仅支付了1567500元，尚有1695124元未支付。因被告久拖未决，导致原告无力支付工人工钱，严重损害了原告的合法权益，更是造成了出现工人讨薪的情形的恶劣社会影响。综上，原告为了维护自身的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉请。

被告兴森公司辩称，一、被答辩人在涉案工程的实际施工量尚未经双方确认，工程亦未经答辩人验收合格，工程总价暂无法确定，其主张答辩人向其支付工程余款758460元，缺乏事实依据。答辩人与被答辩人签订《施工合同》后，被答辩人依约进场施工，施工期间，答辩人已共计向被答辩人支付工程款1567500元（不含答辩人为被答辩人垫付的人身损害赔偿款共计68474元）。但被答辩人迄今为止尚未通知答辩人对涉案工程的施工进行验收或向答辩人提交竣工验收报告，被答辩人在涉案工程的总量尚未确定，且施工工程未经答辩人验收合格，工程款总额根本无法确定。被答辩人仅根据其自行确定的工程量1638米，就向答辩人主张支付工程余款758460元，显然缺乏事实依据。二、被答辩人主张的所谓“地质变化”导致其增加的施工成本9366664元，没有任何事实和法律依据。被答辩人没有任何证据证明，答辩人所提供的地勘资料所显示的地质情况与施工现场的实际情况不一致，进而导致被答辩人增加施工成本。被答辩人在本案之前也从未向答辩人提出过地勘资料存在问题，并与答辩人协商处理。双方在《施工合同》中也未约定，如果出现该情况，答辩人应当承担被答辩人增加的施工成本。答辩人对被答辩人诉称的所谓发生地质变化的施工路段共计1176米及增加施工成本的计价方式均不予认可，认为其主张应不予支持。

本院经审理认定如下事实：2016年7月31日，原告高鹏作为乙方与被告兴森公司作为甲方签订了一份《施工合同》，合同约定：1.工程名称：海棠湾海榆东线市政道路改造工程原水管道顶管工程；2.工程地点及范围：三亚市海棠湾；3.承包内容：按施工图纸和施工技术规范完成图纸内顶进JCCP管、管径D1400mm，工作内容为风洞口、后靠背、清理管内余土、泥浆、轨道、洞口穿墙孔、顶进设备等安装、管节顶进、接口打压、顶管测量监控、纠偏工作面、两段管道接口焊接、贯通、施工段压力试验（水源由甲方负责）；安全文明施工等与顶管工程相关的所有工作内容；4.承包方式及价款：采用劳务承包模式（不含税）；项目名称：JCCP顶管管径D1400；单价清单：泥水平衡顶进施工1420元/m；备注：此单价不包含税金。含发电及柴油、泥浆制作、运输等。补充：每管段（两个井间）使用一个中继间费用，每个中继间为壹万元；4.1单价包括范围：为实施和完成合同需要的劳务、零星材料（电焊条、扎丝、铁丝、锯片等）、机械、缺陷修复、管理、保险（意外伤害险、自有人员生命财产和使用机械设备保险）、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险。合同价格除包含了完成合同规定的承包内容而发生的全部费用外，还包含了施工队伍调遣、机械设备进退场、各种原因造成的停待工费用、承包人装备险及职工的（人身）事故险；4.2每月发生工程量，按现场实际完成情况，由甲方现场施工员签字、确认后在进行工程量的结算；4.3发生重大设计变更时，按设计单位认可的内容和单价与乙方协商变更单价或费用；5.计量及支付；5.1依据甲方现场施工负责人最后确认的工程量和本合同约定单价，给予乙方进行计量，按井与井中心之间距离计算顶管长度；5.2付款方式：计量时间为每月的25日，计量后甲方收到该分项工程计量款后支付计量款，支付上月计量工程量70%的工程款（包含生活费）给乙方，管道贯通打压验收合格支付到90%，乙方工期、质量、安全文明施工满足要求前提下，甲方可以支付到95%，余款在保修期满支付。如果施工过程中出现明显质量缺陷，该部分工程款经甲方确认质量合格后支付。根据甲方资金状况，甲方每月支付乙方工人部分生活费。合同签订后，原告高鹏进场施工。2016年10月30日，原告高鹏与被告兴森公司签署了一份《结算认证单》，确认2016年9月25日至2016年10月25日期间，工作3-15～接收3-16（B管），数量150m，合计金额213000元；2016年12月12日，原告高鹏与被告兴森公司再签署了一份《结算认证单》，确认2016年10月26日至2016年11月25日期间，1.工作3-14～接收3-16（A管），数量246m，金额349320元；2.工作3-14～接收3-16（B管），数量246m，金额349320元；3.工作3-15～接收3-17（A管），数量234m，金额332280元；4.工作3-15～接收3-17（B管），数量234m，金额332280元；合计金额为1363200元。2016年12月15日，原告高鹏的工人夏继保等人到被告兴森公司讨薪，引发双方打架。2016年12月20日，原告高鹏与被告兴森公司签订了委托付款协议书，委托被告兴森公司向谭榜勇代付吊车费247500元。2016年12月26日，原告高鹏与被告兴森公司签订协议书，对之前因讨薪发生打架一事和平解决。2018年1月23日，原告高鹏诉至本院，请求判如所请。

庭审中双方确认，截止至起诉时被告兴森公司已向原告高鹏支付了工程款1567500元。本案在审理过程中，2018年3月23日，原告高鹏向本院提出了鉴定申请，请求本院委托专业机构对原告高鹏在海棠湾海榆东线市政道路改造工程原水管道顶管工程中实际完成的工程量，以及海棠湾海榆东线市政道路改造工程原水管道顶管工程是否存在地质变化、是否因地质变化引起施工成本增加及增加的费用额度进行司法鉴定。本院依据原告高鹏的申请对外进行委托鉴定。2018年5月17日，原告高鹏向本院提交了关于对部份鉴定事项暂缓鉴定的申请书，申请对海棠湾海榆东线市政道路改造工程原水管道顶管工程是否存在地质变化、是否因地质变化引起施工成本增加及增加的费用额度暂缓进行鉴定。2019年7月2日，原告高鹏与被告兴森公司在诉讼过程中达成了一份《调解协议》，约定：一、经原被告双方核算确认，截止本协议签订之日，被告三亚兴森实业有限公司根据双方2016年8月签订《原水管道顶管专业施工合同》应向原告支付的总工程款为2325960元，扣除被告已经实际向原告支付的工程款1628474元，被告三亚兴森实业有限公司应向原告高鹏支付工程款共计697486元。二、本着互谅互让的原则，被告三亚兴森实业有限公司同意基于原告所主张的案涉工程地质变化的情况，在前述工程款余款之外，另向原告高鹏支付补偿款共计238000元。三、前述工程款余款和补偿款共计935486元，其中含（2325960+238000）*3%=76918.8元，原告高鹏同意被告三亚兴森实业有限公司按以下方式支付：1.以上工程款计划分四次支付，比例分别按以下期限支付；2.本协议签订之日起30日内，被告一次性向原告支付35万元；3.本协议签订之日起60日内，被告一次性向原告支付25万元；4.本协议签订之日起90日内，被告一次性向原告支付258567元；5.质保期（管道贯通验收合格止）满后，被告一次性向原告支付3%质保金76918.8元。四、被告三亚兴森实业有限公司应向高鹏以下指定公司银行账户支付本协议所涉全部款项：开户行：中国农业银行三亚市滨海分理处；户名：三亚南边海加油站；银行账号：×××。五、本协议生效后，双方在原签订的《原水管道顶管专业施工合同》中的权利、义务全部终止，任何一方不得再基于该合同或该合同所涉工程项目向对方或任何第三方主张权利，但本协议另有约定的质保除外。六、因国家税务政策变化，原告需要原合同单位（广州建百信息科技有限公司）或委托其他单位收款，开具正规13%增值税专用发票（机械或燃油发票），被告承担10%税金。双方或委托第三方另行签订开票、付款合同，原告配合提供货物进场手续。七、本案案件受理费、鉴定费等原告所有诉讼费用均由原告高鹏承担，被告律师费由被告承担。协议签订后，被告兴森公司分两笔向原告高鹏支付了款项40万元。2019年9月9日，原告高鹏向本院提交了撤回鉴定申请书。双方签订的《调解协议》,被告兴森公司不同意本院制作调解书予以确认，原告高鹏也不同意撤回起诉。庭审中，原告当庭变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款1695006元及逾期付款利息（按中国人民一行同期同类贷款基准利率计算，自逾期之日计算至付清之日止），并明确了利息起算时间为2016年12月12日。

以上事实，有《原水管道顶管专业施工合同》、地质报告、往来邮件、联系单、图片、发货清单、施工日志、结算认证单、银行卡明细、委托付款协议、协议书、调解协议等及原、被告双方的庭审陈述予以证实，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，关于双方达成的《调解协议》是否生效的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定“双方当事人可以自行和解”。原告高鹏于2018年1月23日向本院提起本案诉讼，双方当事人于2019年7月2日达成《调解协议》，故该协议应当认定为当事人在诉讼中自行和解所达成的协议。关于自行达成的和解协议的效力，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院以制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼系属，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，原告高鹏与被告兴森公司于2019年7月2日达成的《调解协议》，就涉案应付款项和分期付款做出了约定和安排，该协议作为双方当事人自行和解的产物，在未经人民法院以调解书的方式加以确认或当事人撤回起诉的情况下，依法应当认定为未生效合同。虽然被告兴森公司依据该协议向原告高鹏支付了款项40万元，履行了部分付款义务，但在涉案纠纷系属法院的情况下，该履行行为的法律意义仅在于人民法院判断相关义务是否已经在诉讼中履行提供了事实基础，并不能由此得出合同已经生效的结论。因双方达成的《调解协议》未生效，所以，对调解协议约定的应付款项，本院不予采信。

原告高鹏与被告兴森公司签订的合同约定，依据被告兴森公司现场施工负责人最后确认的工程量和本合同约定单价，给予原告高鹏进行计量。原告高鹏施工完毕后，双方对最终工程量及工程款并未作出结算。原告高鹏提供的证据只能证实经双方确认的工程量为1110m，工程款额为1576200元。根据双方确认已付工程款为1567500元及在诉讼过程中支付的40万元，共计已付款为1967500元。已超过了双方确认的工程款额度。原告高鹏主张其完成工程量为1638m，合同内总价款为2325960元，且因地质变化导致增加合同外的施工成本936664元，但并未提供证据予以证实，其在诉讼中申请鉴定，后又撤回了鉴定申请，其应对自己的主张承担举证不能的法律后果。因双方对最终完成的工程量未进行确认，无法明确最终应付的工程款，被告兴森公司已付的工程款已超过双方确认的工程款额度，因无法确认最终应付工程款，所以无法确认被告兴森公司是否尚欠工程款及尚欠工程款数额。因此，原告高鹏诉求被告兴森公司支付工程款1695006元及利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告高鹏的诉讼请求。

本案受理费10028元（原告已预交），已减半收取，由原告高鹏负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审 判 员   沈相法

 

二〇一九年十月十七日

法官助理   刘泉秀

书 记 员   符婷婷

附相关法律条文：

中华人民共和国合同法

第2第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释

第3建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定

第四条当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。

当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

第十八条当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。