大理洱海古镇大酒店有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终8502号

上诉人（原审原告）：大理洱海古镇大酒店有限责任公司，住所地：云南省大理州大理市大理镇复兴路204号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：余泽红，男，汉族，1962年5月14日出生，住四川省自贡市自流井区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1962年7月1日出生，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：王莉丽，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川望重工程实业有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设路26号。

法定代表人：安德高，董事长。

委托诉讼代理人：邹荣波，四川蜀信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈勇军，四川蜀信律师事务所律师。

原审反诉被告：夏培文，男，汉族，1965年9月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

原审第三人：何俊，男，汉族，1970年10月7日出生，住四川省盐亭县。

上诉人大理洱海古镇大酒店有限责任公司（以下简称古镇大酒店公司）、***因与被上诉人四川望重工程实业有限公司（以下简称望重公司）、原审反诉被告夏培文、原审第三人何俊建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭对本案进行了审理。古镇大酒店公司委托诉讼代理人余泽红、***委托诉讼代理人王莉丽、望重公司委托诉讼代理人邹荣波、原审第三人何俊到庭参加了诉讼，夏培文经本庭依法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。

上诉人古镇大酒店公司、***上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初943号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项民事判决内容，维持第五项民事判决内容；二、请求改判驳回望重公司对***的起诉；三、依法改判望重公司退还古镇大酒店公司工程款162553.92元；四、依法改判望重公司支付古镇大酒店公司违约金460000元；五、本案一审、二审案件受理费、鉴定费用由望重公司承担。主要事实与理由：1、望重公司以***、夏培文为共同被告提起反诉不符合反诉的受理条件，应依法改判驳回其对***（包括夏培文）的起诉；2、一审判决***向望重公司支付工程款的法律责任，违反了相关法律法规，属适用法律错误，应予撤销，改判驳回对***的起诉；3、古镇大酒店公司与***作为共同原告向望重公司主张权利也不恰当，***不是本案适格原告，不应作为反诉被告；4、一审判决书采用四川正则咨询股份有限公司（以下简称正则公司）出具的川正则鉴字第（2017）001号《造价鉴定意见书》进行判决，违反法律规定；5、一审判决认定古镇大酒店公司在诉讼中书面撤回请求望重公司返还代付材料款308400元的诉讼请求，系违反法律规定；6、一审判决望重公司承担违约金金额明显偏低，不能弥补望重公司因违约行为对古镇大酒店公司造成的损失，请求二审法院判决望重公司承担460000元违约金。7、一审判决否定本案系固定总价合同没有事实和法律依据。8、判决启动重新鉴定违反法律的规定。请求二审法院支持古镇大酒店公司、***请求。

被上诉人望重公司答辩称，古镇大酒店公司与***上诉状意见及补充意见均不成立，请求法院予以驳回其上诉请求。

原审第三人何俊答辩称，其为望重公司员工，案涉工程实际情况是从施工开始至完毕，图纸一直在变化，是因为古镇大酒店公司与***要求成华法院法官到现场勘查两次才拖了这么久。

原审反诉被告夏培文未发表答辩意见。

古镇大酒店公司向一审法院提起诉讼请求：请求判令望重公司返还古镇大酒店公司超付工程款367046.61元；望重公司返还古镇大酒店公司代付材料款308400元；望重公司支付逾期交付工程的违约金460000元，诉讼费由望重公司承担。

望重公司一审反诉请求：要求***支付望重公司拖欠的工程款2133600元。

一审法院经审理查明，2011年11月11日，***、夏培文拟设立大理洱海古镇酒店管理有限责任公司，注册资金10万元。2012年5月8日，大理州工商行政管理局核准设立，企业名称为大理洱海古镇大酒店有限责任公司，股东***、夏培文，各自出资8万元、2万元。

2011年8月24日,***以四川张翼德大酒店名义与望重公司签订了《云南洱海古镇大酒店施工合同》，约定将位于云南大理古镇的云南洱海古镇大酒店装修施工发包给望重公司，工程内容为施工图纸与投标预算、附件中工程所提及的合同中包含内容，承包范围包含砖砌体，抹灰，乳胶漆，木工，墙体等，施工图纸及投标预算内工程内容，附件中所包含内容；工期2011年9月1日至2011年12月1日，质量标准为达到国家现行规范的合格标准。合同价款：暂定3500000元。

合同第三部分专用条款约定，发包人现场代表为袁超，何俊担任项目负责人，负责工程质量、进度、安全及甲方协调工作。第六条关于合同价款及调整约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定；工程付款方式约定为：装修工程进度达到30%，付款120万；装修工程进度达到60%，付款120万；装修工程进度达到100%，付款100万，装修工程审计验收结束后，支付余款。第八条工程变更约定：承包范围以外，以甲、乙双方协商为准。设计变更或新增项目结算计价原则：1、执行定额：2009清单定额及市场调差，取费标准：包干价。第九条关于竣工验收与结算条款中工程价款确定方式为：以施工图及签证、变更，甲、乙双方签字认可；竣工验收约定：施工方竣工后七天内提交竣工图及竣工资料各2套，中间交工工程的范围和竣工时间为按工程进度分步验收。违约责任按照国家通用条款执行。

合同附件中还特别注明了合同应该包含的内容，附件所附预算造价分析表中载明了施工项目，施工方报价金额为4830709元，建议中标控制价载明金额3490000元。

合同签订后，望重公司进场施工，望重公司指派的项目负责人何俊负责现场具体施工管理。2011年11月17日，***与何俊分别以甲乙方的名义签订《补充协议》，约定：乙方承诺于2011年12月8日前将接待大厅、客房、2个豪包与6个包间、大餐厅、防腐木休息区小花台、鱼池、小卖部与两个公厕、客房区内庭工程交付甲方使用，乙方承诺2011年12月8日以后，乙方每延误甲方工期一天，乙方需支付甲方工期违约金每天10000元，乙方承诺于2011年12月8日以后，因乙方延误甲方工期导致甲方酒店不能按期开业，乙方须支付甲方酒店所有人员工资每天5000元。

2011年12月13日、同年12月14日、12月18日，古镇大酒店公司向望重公司发出《整改通知》，指出客房卫生间玻璃、客房隔音、客房暖通管网、客房内庭外墙观感、二楼豪包地面、员工宿舍、厨房等存在问题，要求望重公司予以整改。何俊在该通知上签字。

2011年12月31日，古镇大酒店公司向望重公司发出通知，通知载明：因贵公司延误工期至今尚未完工，导致很多未验收的工程多次遭到破坏，请贵公司加强保护，为迎接部队首长检查，请贵公司所有人员于2011年12月31日24时全部撤出部队招待所工地，我公司于下午15时准时撤除帐棚，请贵公司予以配合。何俊在该通知签名。

2012年1月12日，夏培文、袁超、何俊等人签署《会议纪要》载明：何总（何俊）承诺，2012年1月15日前全部完成工程收尾项目，如不能完成，一切损失责任由何总全部承担，并追究延误工期损失，赔偿酒店方不能开业造成的全部经济损失。

2012年3月19日，夏培文以洱海古镇大酒店的名义与何俊代表的望重公司，就墙纸、家具、地毯协调事宜达成《协议》，协议载明的主要内容为：墙纸于28日整改完毕，望重公司于27日支付总工程款80%，29日进行验收，验收合格20天内拨付后续工程款，留5000元为质保金，质保期一年；地毯于20日整改完毕，21日进行验收，22日支付到总工程款80%,验收合格20日内拨付后续工程款，留3000元为质保金，质保期半年；家具于21日整改完毕，21日进行验收，23日支付总工程款80%加7200元材料款，留2000元质保金，质保期半年。协议同时对以上整改项目的整改后的验收时间，工程款拨付进行了约定；同日，双方还对玻璃款项、劳务协调事项进行了协商，要求整改项目务必于23日完成，后续问题按合同执行。夏培文、何俊分别在协议上签名。77263部队营房科代表亦在协议上签名。

2012年3月21日，发包方代表袁超、夏培文与何俊就工程客户、接待大厅、公共餐厅、二楼豪包、三楼钢构豪包、6个小包间、厨房、员工宿舍、公厕、小卖部项目验收签署《洱海古镇大酒店工程验收明细表》，该明细表上注明各项目不合格的内容，何俊签署“关于此问题整改参照2012年3月19日记录附件”。

一审法院另查明，2011年10月9日，同年11月10日，中国人民解放军77263部队向望重公司账户转账共计240万元，以现金的方式向何俊支付98万元，代付工人工资5万元，洱海古镇大酒店还受望重公司的委托代付材料款308400元。

2012年，古镇大酒店公司租用77263部队招待所经营酒店，每年向77263部队交纳租金10万元。

原审审理中，依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对望重公司未完成的工程量和合同外工程造价进行鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具了“川鼎鑫（建）鉴字[2014]020号《鉴定报告》以及异议回复，该报告认定望重公司未完成工程量及与之相应造价为1307515元，望重公司未按合同标准施工，而实际施工完成工程量及与之相应造价为730210元；望重公司完成古镇大酒店装饰装修工程合同外工程造价为610767元。

2014年10月10日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司对当事人提出的异议进行了回复，表示望重公司提出的客房玻璃加固项目未计算，是因当事人提交的送鉴资料中未说明客房玻璃用角钢进行了加固，并且没有资料显示该项目有返工情况；三楼豪包地面使用50角钢加固，铺设双层多层板，望重公司在前往大理前的送鉴资料中无该项目，因该项目系隐蔽工程，未能开挖勘察；客房洗面台增加造价未计算，鉴定报告未计入是因投标报价文件未注明尺寸，是以“个”为单位进行报价，现场勘察客房洗面台尺寸较原设计图纸增大，增加造价42384.01元。

2013年8月20日，古镇大酒店公司出具《关于公司筹备期间对外名称使用的声明》，载明的主要内容为：古镇大酒店由自然人股东***、夏培文发起成立，在申请工商登记核准之前的筹备期间，为工商业务开展需要，以四川张翼德大酒店的名义对外开展业务活动，其产生的权利义务关系，由依法成立后的古镇大酒店公司承接。***、夏培文亦于当日作出同样内容的声明。古镇大酒店公司在原审庭审中陈述，四川张翼德大酒店系该公司拟设立的公司，古镇大酒店公司对设立中的四川张翼德大酒店的民事活动承担民事责任。望重公司、何俊对该陈述表示无异议。

案件发回重审后，望重公司申请对案涉工程重新进行鉴定，要求以投标报价文件为基础对实际施工工程内容和工程量进行工程造价鉴定；要求对望重公司和何俊个人单独承包的工程进行分开鉴定。经一审法院审查后认为，案涉工程计价方式根据合同约定以及当事人事后的往来信函，应认定为暂定价为固定单价而非固定总价故根据望重公司的申请，委托四川正则工程咨询股份有限公司对案涉工程进行重新鉴定，四川正则工程咨询股份有限公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定结论为：望重公司承包项目造价，可确定的造价结论为3749073.96元；无法确定的造价结论为157550.24元，该费用没有任何资料依据，第一次鉴定确认的现场勘验记录，只记录了施工事实，未记录工程量，参考第一次《鉴定意见书》中部分数据鉴定造价。何俊个人单独承包部分造价，可确定的造价结论为439583.63元，无法确定的造价结论为264950.99元，第一次鉴定确认的现场勘验记录，只记录了施工事实，未记录工程量，参考第一次《鉴定意见书》中的部分数据鉴定造价。

望重公司对《造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可。古镇大酒店对该《造价鉴定意见书》不予认可。认为1.重新鉴定没有法律依据，审判程序违法。重新启动鉴定违反司法解释的规定，鉴定程序违法；启动重新鉴定违反工程造价鉴定的司法审判政策，司法审判的实务亦要求不应重新启动鉴定。2.重新委托鉴定的内容违反相关法律规定，违反《云南洱海古镇大酒店施工合同》对工程价款结算的约定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关司法解释，其造价鉴定结论无效。人民法院不应将何俊和望重公司施工部分进行肢解分别结算，其与法律规定不符。3.鉴定机构的鉴定行为没有法律依据和事实根据，其鉴定结论没有证明力。《造价鉴定意见书》关于施工方报价结算工程款的理由违反了结算法规的规定，其鉴定结论没有法律效力；《造价鉴定意见书》依据固定单价结算进行鉴定没有合同依据，鉴定机构“控制价不等于结算价”和“未见到建议控制价的实施方案就等于固定单价合同”的理由违反了固定价结算合同的定义，没有合同依据。4.《造价鉴定意见书》采用未经发包人认可且又无其他证据证明其客观性的资料结算工程款，其鉴定结论没有法律依据。故《造价鉴定意见书》不应采信。

鉴定机构针对古镇大酒店公司的上述意见向一审法院出具了一份《云南大理古镇招待所室内装饰装修工程施工合同工程造价司法鉴定意见书的回复》，载明的主要内容为：鉴定机构根据一审法院的司法鉴定委托以投标报价文件为基础对实际施工工程内容和工程量，对望重公司施工部分和何俊个人单独承包工程部分进行工程造价鉴定；《云南洱海古镇大酒店施工合同》中协议书为第一优先解释条款，协议约定合同价款为暂定价350万元，暂定金额不等于固定总价；《云南洱海古镇大酒店施工合同》专用条款约定采用固定价格合同，固定价格合同分为固定总价合同和固定单价合同，《云南洱海古镇大酒店施工合同》中未明确为固定总价合同，而投标文件中采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）进行报价，属于清单计价工程，根据住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.4.3“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同”；根据《建设工程造价鉴定规程》第6.3.3条的规定，本案《云南洱海古镇大酒店施工合同》未对工程价款结算是固定单价还是固定总价进行明确约定，在合同对计价依据和方法约定不明的情况下，按司法鉴定规程，应采用《建设工程工程量清单计价规范》》（GB50500-2008）；接受司法鉴定委托后，依据法院移交的资料，并按程序通知古镇大酒店公司对资料进行核对，并配合复勘，古镇大酒店公司均未配合，鉴定机构按司法鉴定程序，对复勘现场情况作了记录。

一审审理中，古镇大酒店公司向一审法院提出书面申请，申请撤销第二项诉讼请求，即请求判令望重公司返还古镇大酒店公司代付的材料款308400元。

以上案件事实有下列经过庭审质证认证的证据予以证实：各方身份证明、《云南洱海古镇大酒店施工合同》、《补充协议》、《整改通知》、《会议纪要》、《协议》、《造价鉴定意见书》、《云南大理古镇招待所室内装饰装修工程施工合同工程造价司法鉴定意见书的回复》、鉴定报告、《关于公司筹备期间对外名称使用的声明》、当事人陈述等。

一审法院认为：本案系《云南洱海古镇大酒店施工合同》的履行所引发的建设工程施工合同纠纷，该合同系***以四川张翼德大酒店的名义与望重公司签订。根据古镇大酒店公司的陈述，古镇大酒店公司系***、夏培文发起设立，设立目的为了经营云南洱海古镇大酒店。古镇大酒店公司设立筹备期间，***以四川张翼德大酒店的名义与望重公司签订的《云南洱海古镇大酒店施工合同》的权利义务由古镇大酒店公司承接。虽然案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》系***以四川张翼德大酒店的名义签订，从后来古镇大酒店公司设立的情况来看，古镇大酒店公司设立的目的是为了管理案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》约定工程项目-大理洱海古镇大酒店，因此《云南洱海古镇大酒店施工合同》应视为***以设立的酒店管理公司的名义与望重所签订的合同。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，法律赋予了合同相对人相应的选择权，古镇大酒店公司自认承接《云南洱海古镇大酒店施工合同》的权利义务，而且合同相关权利亦是由古镇大酒店公司享有，故因案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》履行引起的纠纷应由古镇大酒店公司、***和望重公司处理。古镇大酒店公司和***共同提起本案诉讼并不违反法律规定。债权人望重公司在反诉中选择发起人***承担责任符合上述法律规定。

案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。***系古镇大酒店法定代表人，何俊为案涉项目施工负责人，***和何俊分别以甲乙方的名义签订的《补充协议》应为二人履行职务的行为，该协议对古镇大酒店公司和望重公司均有约束力。

本案因工程价款的结算引起争议，工程造价是工程价款争议的焦点问题，直接影响到本案对工程价款的最终认定。工程造价的鉴定涉及到鉴定的内容和范围，而对鉴定的内容和鉴定范围的确定，应主要以当事人的约定为准。古镇大酒店认为《云南洱海古镇大酒店施工合同》约定计价方式为固定总价，故第一次工程造价鉴定的范围采纳了固定总价的计价方式原则，对望重公司未完成的工程量和合同外工程造价进行鉴定。但根据案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》包含的协议书、通用条款、专用条款三部分约定的内容来看，协议书中约定的合同价款是暂定价350万元，并未明确合同价款采用固定总价的结算方式以及固定总价的具体金额，因此无法通过协议书的条款内容来确定价款的结算方式，专用条款中虽然约定的合同价款是固定价格，但固定价格既包含固定单价，又包含固定总价，专用条款中亦未明确是固定单价还是固定总价。而合同附件中的预算造价分析表中载明的是建议中标控制价。综合合同载明的上述内容进行分析，古镇大酒店公司和望重公司在协议书条款和专用条款中对合同价款的计价方式和计价标准的约定并不明确，古镇大酒店公司主张按协议书中载明的暂定价350万元为固定总价的计价标准作为双方结算价款依据的主张事实依据不足。

据上分析，对计价方式的确定直接影响到工程造价鉴定的方法和依据，从本案双方当事人对工程价款的结算方式的约定来看，双方并非明确确定按固定总价的结算方式进行工程价款结算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，工程造价所作的鉴定结论属于民事诉讼证据中的形式之一，工程造价鉴定所采用的全部证据，均应以当事人在庭审中通过庭审举证、质证，符合证据的三性才能作为鉴定的依据。因此，鉴定机构所依据的鉴定材料、鉴定依据以及鉴定范围、鉴定方法等环节都应依据上述法律规定进行。案涉工程第一次委托鉴定机构对工程造价所作的鉴定结论，是在认定合同价格为固定总价350万元的基础上对案涉工程未完成施工和超出合同范围施工部分进行的鉴定，鉴定的依据和方法与合同约定的内容不符，鉴定结论明显依据不足，依照上述法律规定，符合重新鉴定的情形。一审法院重审期间，按照固定单价暂定总价的结算方式，委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，经审查，鉴定机构依据施工图及其他竣工资料，结合现场实际勘验的情况，对工程量以及已完成工程的工程价款进行了鉴定，鉴定程序合法，所依据的事实理由充分，鉴定机构针对古镇大酒店公司对鉴定结论提出的异议审查后以书面形式进行了回复，因此鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》以及书面回复意见应作为本案确定工程造价定案的依据。因望重公司在申请对案涉工程造价进行鉴定时，请求将望重公司施工部分和何俊施工部分分开进行鉴定，根据一审法院已查明的基本事实，何俊为案涉项目施工负责人，其在施工中的施工行为和何俊的收款行为均系代表望重公司履行职务的行为，对望重公司均有约束力，望重公司应对何俊在其履行职务行为范围内所实施的民事行为承担法律责任。《造价鉴定意见书》中何俊签单部分工程亦为案涉酒店工程施工范围，应属于望重公司施工部分，不应分开结算。《造价鉴定意见书》中可确定的造价合计为4188657.59元。不可确定的部分为422501.23元，根据鉴定机构描述的原因，不能确定的部分是因为相关的施工资料不充分，存在瑕疵。鉴定机构接受委托后，由于案涉酒店被有关部门查封，鉴定机构无法进入现场对上述资料不齐部分的工程进行现场核实，但根据第一次鉴定意见书对现场的勘验情况，该部分工程望重公司事实上进行了施工，施工事实存在，故此次鉴定中鉴定机构参照第一次鉴定意见书中的部分数据对该部分工程造价所作鉴定有一定的事实依据，应予采信。据此，望重公司对案涉工程施工，工程总造价应为4611158.82元，古镇大酒店公司已支付工程款为3738400元，古镇大酒店公司还应向望重公司支付工程款872758.82元。

关于案涉工程的交付时间，望重公司主张2011年12月31日古镇大酒店开始试营业，应视为工程已实际交付。古镇大酒店公司对此予以否认，望重公司主张古镇大酒店2011年12月31日开业的事实并没有相关的依据加以证实，而且根据古镇大酒店公司向望重公司发出的《整改通知》和古镇大酒店公司2011年12月31日向望重公司发出的撤场通知，以及2012年3月21日，发包方代表袁超、夏培文与何俊就工程客户、接待大厅、公共餐厅、二楼豪包、三楼钢构豪包、6个小包间、厨房、员工宿舍、公厕、小卖部项目验收签署《洱海古镇大酒店工程验收明细表》，该明细表上注明各项目不合格的内容，何俊签署“关于此问题整改参照2012年3月19日记录附件”。上述事实表明，截止2012年3月21日何俊代表望重公司还在与古镇大酒店公司就工程的整改和验收事宜进行协商，望重公司主张案涉工程2011年12月31日即完成交付的事实与上述事实不符，望重公司的主张依据不充分。古镇大酒店自认案涉酒店2012年3月21日交付，望重公司存在逾期交付工程的违约行为，应承担逾期交付的违约责任。因***已声明以四川张翼德大酒店名义对外开展活动所产生权利义务全部由古镇大酒店公司承接，故古镇大酒店公司要求望重公司支付逾期交付违约金的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。古镇大酒店公司主张违约金46万元，计算的依据为酒店总投资600万元，按照10年折旧期计算，一年折旧金额为60万元，逾期101天，折旧费用约为46万元。一审法院经审查认为，古镇大酒店主张酒店前期共计600万元的总投资并未提供相关的依据予以证明，其按照总投资的金额计算违约金，依据不足。一审法院参照古镇大酒店向部队支付房屋租金的标准，将违约金酌定为10万元。

根据上述分析，古镇大酒店公司自认案涉工程于2012年3月21日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。古镇大酒店主张案涉工程存在质量问题，并没有提供相应的依据，故古镇大酒店以工程质量为由要求扣减工程款的诉讼请求事实和法律依据不足，一审法院依法不予支持。

综上所述，案涉工程已实际交付使用，合同约定的付款条件已经成就。因***以发起人的名义与望重公司签订案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》，望重公司选择发起人***承担责任于法有据，因此***应向望重公司支付剩余工程款。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、***在判决生效之日起十日内向望重公司支付工程款872758.82元；二、望重公司在判决生效之日起十日内向古镇大酒店有限责任公司、***支付违约金100000元；三、第一项、第二项品迭后，***还应向望重公司支付工程款772758.82元；四、驳回古镇大酒店、***本案其他诉讼请求；五、驳回望重公司其他反诉诉讼请求。如果古镇大酒店公司、***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费14206元，反诉案件受理费4984元，公告费900元，合计20090元，由古镇大酒店公司承担10045元，望重公司承担10045元；鉴定费共计260000元，由古镇大酒店公司承担130000元，望重公司承担130000元。

二审中各方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审另查明，本案一审2016年11月30日第一次庭审，古镇大酒店公司当庭陈述的第二项诉讼请求为：判令望重公司返还古镇大酒店公司代为支付的材料款308400元。后古镇大酒店公司又于2017年11月2日向一审法院递交补充答辩意见，其中主张坚持的诉讼请求部分，没有提及要求判令望重公司支付代付材料款308400元内容，其中第二项诉请表述为返还多支付的价款36.7046万元。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审鉴定机构按照双方合同中的固定单价对案涉工程进行鉴定，确认案涉工程总价款的结论是否正确。

本案中，案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》第三部分专用条款第六条，关于合同价款及调整约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，但对于究竟是按照固定总价还是固定单价方式认定工程总价款，显然未作出进一步明确。综合本案中合同包含的协议书、通用条款、专用条款三部分内容，虽然专用条款中约定的合同价款是固定价，但并未明确是否应为固定总价。同时协议书中约定的合同价款也为暂定价格，合同附件中的预算造价分析表中载明的是建议中标控制价，因此一审法院综合前述合同约定内容，古镇大酒店公司主张按协议书中载明的暂定价350万元为固定总价的计价标准作为双方结算价款依据的主张事实依据不足。确认协议书中的“暂定价350万元”不宜认定为双方工程固定总价款为350万元的结论正确，本院依法予以维持。同时，二审庭审中，古镇大酒店公司也自认案涉工程存在增量，且并未在合同中约定，具体增量也是通过双方现场确认方式认定。据此，一审判决认定古镇大酒店公司和望重公司在协议书条款和专用条款中对合同价款的计价方式和计价标准的约定并不明确的情况下，一审法院采信鉴定机构依据案涉工程投标文件中采用的《建设工程工程量清单计价规范》报价，认定案涉工程属于清单计价工程，对望重公司已施工完成量统一进行鉴定的结论符合法律规定及案涉工程实际施工情况，本院依法予以确认。

对于古镇大酒店公司一审中是否撤回请求望重公司返还代付材料款308400元的诉讼请求问题，根据本案二审查明事实，古镇大酒店公司经一审庭审后，于2017年11月2日向一审法院提交的补充答辩意见中，坚持诉讼请求内容并未提及该项材料款诉请，因此一审判决认定其自行放弃该项诉请的结论并无不当，古镇大酒店公司可另案向望重公司主张。

另，关于本案中***个人是否应承担案涉工程欠款支付责任，以及一审法院重新启动鉴定程序是否合法，望重公司应承担违约金金额问题，一审判决已经进行充分阐述，其结论符合本案案件事实及相关法律规定，本院依法予以维持，不再重复赘述。

综上，古镇大酒店公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14206元，由大理洱海古镇大酒店有限责任公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　夏伟

审判员　　龚耘

二〇一九年五月二十一日

书记员　　马莉