大理洱海古镇大酒店有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申6725号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：大理洱海古镇大酒店有限责任公司，住所地云南省大理州大理市大理镇复兴路204号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余泽红，四川宣意律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***，男，1962年7月1日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：四川望重工程实业有限公司，住所地四川省成都市成华区建设路26号。

法定代表人：安德高，该公司董事长。

一审反诉被告：夏培文，男，1965年9月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

一审第三人：何俊，男，1970年10月7日出生，汉族，住四川省盐亭县。

再审申请人大理洱海古镇大酒店有限责任公司（以下简称古镇大酒店公司）、***因与被申请人四川望重工程实业有限公司（以下简称望重公司）、一审反诉被告夏培文、一审第三人何俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终8502号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

古镇大酒店公司、***申请再审称，1.原一审法院判决书认定案涉施工合同系固定总价合同并依据四川鼎鑫工程建设管理有限公司《建设工程鉴定报告》的结论进行判决，符合法律规定；2.重审法院认定案涉施工合同系固定单价暂定总价合同并启动重新鉴定违反法律规定；3.四川正则工程咨询股份有限公司（以下简称正则公司）的《造价鉴定意见书》属虚假的工程造价文件，不能作为判决依据；4.被申请人完成工程造价，已由原一审法院通过合法鉴定程序予以确认，重审法院重新鉴定及要求再审申请人重复举证，无法律根据，再审申请人拒绝参与重新鉴定，不应承担重审中争议问题举证不能的法律后果；5.正则公司的《造价鉴定意见书》中关于案涉施工合同系固定单价暂定总价及应当按《投标报价文件》工程量清单的施工方报价造价的理由违反法律规定；6.二审判决对于违约金数额判决过低，违反了公平原则，应当依法改判；7.二审判决认定***承担民事责任，违反法律规定，应当依法纠正；8.二审判决认定再审申请人放弃要求被申请人返还代付材料款的诉讼请求属事实认定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，案涉《云南洱海古镇大酒店施工合同》中约定的合同价款为暂定价350万元，并未明确合同价款采用固定总价的结算方式以及固定总价的具体金额，专用条款中虽然约定合同价款是固定价格，但固定价格既包含固定单价又包含固定总价，专用条款对此并未明确，合同附件中的预算造价分析表载明的是建议中标控制价。故古镇大酒店公司和望重公司在协议书条款和专用条款中对合同价款的计价方式和计价标准的约定并不明确，双方并非明确确定按固定总价的结算方式进行工程价款结算。案涉工程第一次委托鉴定，是在认定合同价格为固定总价350万元的基础上对案涉工程未完成部分和超出合同范围部分进行的鉴定，鉴定的依据和方法与合同约定不符，鉴定结论明显依据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，符合重新鉴定的条件。一审法院重审期间，正则公司依据施工图及其他竣工资料，结合现场实际勘验的情况，按照固定单价暂定总价的结算方式，对工程量以及已完成工程的工程价款进行了鉴定，鉴定程序合法，所依据的事实理由充分，且对古镇大酒店公司提出的异议书面进行了回复，正则公司作出《造价鉴定意见书》及书面回复意见应当作为本案确定工程造价的依据。古镇大酒店公司主张按暂定价350万元为固定总价作为双方结算依据的主张缺乏证据证明，该项再审理由不能成立。经本院查阅一审卷宗并结合二审查明的事实，古镇大酒店公司于2017年11月2日向一审法院提交的补充答辩意见中，其坚持的诉讼请求部分没有提及要求望重公司支付代付材料款308400元，因此一、二审判决认定其自行撤回该项诉讼请求并无不当。

综上，古镇大酒店公司、***的再审理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大理洱海古镇大酒店有限责任公司、***的再审申请。

审判长　羊　斌

审判员　刘长江

审判员　蒋　艳

二〇二〇年四月三日

书记员　卢　茜