长沙晚报传媒集团有限公司、某某等经济补偿金纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终15146号

上诉人（原审原告）：长沙晚报传媒集团有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区东方红街道岳麓西大道1698号，统一社会信用代码：914301005827676816。

法定代表人：李**飞，董事长。

委托诉讼代理人：赵涛，湖南湘之说律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1988年9月8日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。

委托诉讼代理人：王阳，湖南联合创业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昂，湖南联合创业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙晚报社，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道267号，统一社会信用代码：12430100183868047A。

法定代表人：李**飞，社长。

上诉人长沙晚报传媒集团有限公司（以下简称晚报传媒）与上诉人**及被上诉人长沙晚报社经济补偿金纠纷一案，晚报传媒、**均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初11117号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晚报传媒上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项,并依法改判晚报传媒无需向**支付经济补偿金;2、判令**承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、本案并非协商一致解除劳动合同,一审法院认定双方视为协商一致解除的事实依据不足。事实系因**拒绝安排的工作任务,并擅自离岗,旷工两个半月,严重违反晚报传媒的规章制度。1、一审认定“长沙晚报社、晚报传媒及**均认可晚报传媒自2020年4月15日后未再向**发放工资”的事实有误,故据此认定“视为双方协商一致解除劳动合同关系”不合理。一审时,晚报传媒曾向一审法院提交**2020年5月至6月的工资表,足以证明在2020年4月15日后晚报传媒向**支付过工资,而支付工资的原因是**虽表达了离职意愿,但未提交任何离职手续,当时人力资源部门考虑到未与**正式解除劳动关系,故截止到2020年6月30日,每月仍支付了基本工资给**。2、晚报传媒不安排**工作事出有因。其一,**在入职评论部以来,曾多次向评论部门主任及相关领导表达对工作环境不满意,希望领导批准其自己成立工作室,自己挑选人员单独干的意愿,但均因其想法不符合实际情况被领导回绝。2020年4月15日之前,**也经常向评论部门主任表达不想干了的意愿,并且在仲裁及一审阶段多次显示出对晚报传媒工作环境的不满,这表明其考虑离职酝酿已久；其二,2020年4月13日晚,**拒绝上交第二天需要见报的重要稿件,而该份重要稿件是评论部主任早已安排**的工作任务,评论部主任当晚给**电话联系时,**表示文章他根本没写,并表示想离职。次日开始,**便拒接电话,拒不回复工作微信,也不参加部门采前会,采编部评论员的工作任务都是在工作日的采前会上安排,**不参加采前会,评论部领导也无法为其安排工作任务。退一步讲,没有人会把“评论”这一重要任务交给拒绝交稿、擅自离岗的员工,长沙晚报作为党媒,对评论稿件有很强的时效性要求,若不能按时交稿见报,这就是采编事故,将会对长沙晚报造成重大的负面影响。二、晚报传媒依法解除与**的劳动关系,不存在需支付**经济补偿金的问题。1、**擅自离岗两个半月,属于严重失职,严重违反了晚报传媒的规章制度,晚报传媒有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定,依法解除与**的劳动关系。通过晚报传媒提交的工作考勤记录、**与晚报工作人员的聊天记录,均可证明**从2020年4月15日开始就未到晚报传媒上班,并且**在仲裁以及一审阶段也承认自2020年4月15日起就未向晚报传媒提供劳动,这是毋庸置疑的事实。即便存在**主动辞职的情况,根据劳动法及劳动合同法的相关规定,在用人单位未同意的情况下,员工主动离职也应当继续到岗30日并办理好离职手续方能正式离开。2、**为长沙晚报工作6年之久,期间曾向人力资源部门办理请休假,应当清楚晚报传媒的规章制度。晚报传媒与长沙晚报社使用相同的内部规章制度,**于2014年4月21日入职长沙晚报社,于2019年4月21日与晚报传媒签订了自2019年4月13日起至2024年12月31日的劳动合同,截至晚报传媒与**解除劳动合同时,**已在晚报传媒工作了6年之久,2019年12月**曾向晚报传媒请假休息,也知晓晚报传媒的考勤制度,因此**清楚晚报传媒的规章制度。晚报传媒在解除与**劳动关系之前,也依法征求了工会的意见,解除事由及程序合理合法,不符合支付经济补偿金的法定条件。3、晚报传媒在**旷工期间仍为其发放了基本工资,缴纳了社保,不存在拖欠工资、稿费的情况。（1）长沙晚报社、晚报传媒对每位员工的工资都是照实核发,**从入职以来从未就工资提出过任何异议。（2）关于中级专业技术职称证书的补贴。虽然**取得了相关证书,但是根据长沙晚报社、晚报传媒的相关管理制度,员工要取得相关补贴,应当先经长沙晚报社、晚报传媒就该专业技术职称进行专门聘用,而后再发放相关补贴。（3）关于2020年5月、6月岗位工资的问题。**在2020年的岗位工资都是按照2,200元/月进行计算的,**在2020年4月15日后未再到岗提供劳动,没有绩效和稿费,依据晚报传媒的规章制度,只能发放基本岗位工资,因此不存在少发。三、若法院依然认为晚报传媒与**是协商一致解除劳动合同,那么法院应当对是谁主动提出解除劳动合同这一事实进行审查。根据劳动法、劳动合同法及相关司法实践,如果是劳动者因个人原因主动向单位提出解除劳动关系,单位不需要支付经济补偿金。1、即便法院坚持认定双方是协商一致解除劳动合同,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定,晚报传媒也无需向**支付经济补偿。本案中,在仲裁和一审阶段**均自认其主动向有关领导申请了离职。根据**仲裁申请书以及在庭审中的表述,**自称其在2020年4月份就向有关领导以微信的方式表示了离职意愿,离职原因均可归纳为个人原因,且向晚报传媒递交了书面的离职报告(但离职报告晚报传媒并未收到),若法院最终认为双方是协商一致解除劳动合同,那么根据仲裁以及一审的庭审情况,应当认定**因个人原因主动向晚报传媒提出离职。根据劳动法、劳动合同法及相关司法实践,劳动者因个人原因主动向单位提出解除劳动关系,单位不需要支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二)款的规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，才需要支付经济补偿,而本案系**主动提出离职,不符合支付经济补偿的要求。2、**并未提交有效的证据证明晚报传媒存在需支付经济补偿的情形,晚报传媒也无需向**支付经济补偿金。**在仲裁和一审阶段均表示其离职原因是因为晚报传媒强迫其加班,长期处于超高负荷的工作状态,身体已经处于极限,但是**并未提交有效的证据证明。另外,根据**的自述以及与其他员工的微信聊天记录显示,**在任职期间,还与其他企业约稿。既然**在工作之余还有时间与其他企业进行合作约稿，赚取高额的稿酬,明显与**在庭审中“晚报传媒压榨其劳动,强迫其加班”的说辞自相矛盾,与客观事实严重不符。综上，请求判如所请。

**辩称：一、2020年4月**一直在岗，但晚报传媒自2020年4月15日起未再给**安排任何工作。1、晚报传媒与**就解除劳动合同与否一直在进行协商，**不存在旷工的行为。2、2020年4月13日、4月14日**仍在超高负荷工作，但晚报传媒自2020年4月15日起未再给**安排工作任务。3、自**入职以来，其工作均由报社总编辑、值班领导、部门领导直接口头、电话或微信安排，从未有过“部门采前会”来安排工作。二、晚报传媒拖欠工资、未足额缴纳社保在先，违法解除劳动合同在后，依法应承担违法用工的法律责任。1、晚报传媒长期拖欠**工资且未足额为**缴纳社会保险存在违法行为。2、晚报传媒在未征得工会同意的情况下，擅自解除与**的劳动关秀，程序违法，依法应承担相应的法律责任。

**上诉请求：1、请求依法变更一审判决第一项内容,增加判决经济补偿18,483.48元；2、请求判令由晚报传媒、长沙晚报社承担本案二审诉讼费用。一、一审法院按月折算全年一次性奖金,却又只计算了8个月,明显属于事实认定错误。1、根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条内容,工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资六部分组成。故长沙晚报社、晚报传媒于2020年1月向**发放的2019年度全年一次性奖金46,103.18元,属于**2020年1月份的工资总额。在计算**离职前12个月(即2019年5月至2020年4月)的平均工资时,应将该46,103.18元全额计入**离职前12个月的工资总额。2、长沙晚报社、晚报传媒与**终止劳动合同的时间为2021年4月,即使长沙晚报社、晚报传媒在2020年1月向**发放的46,103.18元属于2019年度全年一次性奖金,但是一审法院在按月折算**的奖金时,却只将**2019年5月至12月的奖金计入了其离职前12个月的工资总额中,而遗漏了**2020年度全年一次性奖金,漏算了**2021年1月至4月的奖金共计15,367.72元(3,841.93元/月×4个月),从而导致**的工资总额减少,一审法院的行为严重损害了**的合法权益。二、一审法院未将车补、餐补、电话补贴、奖金、晚班补贴、月度优稿、首席津贴等计入**离职前12个月的平均工资,存在明显的事实认定错误。根据**在一审阶段提交的证据3三份获奖证书、证据15中级专业技术职称证书、证据16首席编辑聘书及长沙晚报社、晚报传媒在庭审过程中的陈述,长沙晚报社、晚报传媒明确表示**的工资由岗位工资、职称工资、社龄工资、物业补贴、奖金、晚班补贴、月度优稿、首席津贴等构成。但是,一审法院却未将长沙晚报社、晚报传媒通过现金形式发放给**的2019年月5编辑突出贡献奖奖金、2019年10月社长总编辑奖奖金、2020年3月传播效果奖奖金、误餐补贴、车补、电话补贴等奖金及补贴共计21,600元计入**离职前12个月(即2019年5月至2020年4月)的工资总额。综上所述,为了保护劳动者的合法权益,一审法院应将**获得的2019年度全年一次性奖金46,103.18元、2019年月5编辑突出贡献奖奖金、2019年10月社长总编辑奖奖金、2020年3月传播效果奖奖金、误餐补贴、车补、电话补贴等奖金及补贴21,600元,共计36,967.72元计入**离职前12个月的工资总额,再据此计算**离职前12个月的平均工资,依法将**21,349.42元/月的工资调高为24,430元/月,并依法增加判决**经济补偿人民币18,483.48元。

晚报传媒辩称：一、**所称的一次性奖金（即年终奖）不具备工资性质，不应当计入离职前12个月的工资总额中。二、**所称的突出贡献奖奖金、社长总编辑奖奖金、传播效果奖奖金不具备工资性质，不应当计入离职前12个月的工资总额中。

长沙晚报社未发表答辩意见。

长沙晚报社、晚报传媒向一审法院起诉请求：1、请求判决长沙晚报社、晚报传媒无需向**支付经济补偿金133,220.34元；2、本案的案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：长沙晚报社原名称为长沙晚报报业集团，晚报传媒原名称为长沙晚报传媒有限公司，两单位实际为“两块牌子，一套人马”的合署办公模式。2014年4月21日，**入职长沙晚报社。此后，**于2019年4月21日与晚报传媒签订了自2019年4月21日起至2024年12月31日止的书面劳动合同。2020年4月13日，**与长沙晚报社总编室副主任詹春华的聊天记录显示，其在2020年3、4月份期间均在提供劳动。**自认其在2020年4月15日向长沙晚报社、晚报传媒提交了书面离职报告，并自该日起未再提供劳动。2020年10月21日，晚报传媒作出了《解除劳动合同通知》，以**自2020年4月15日起一直不到岗，累计旷工超过10天，违反规章制度为由，自2020年7月1日起解除了双方的劳动关系。2021年1月27日，长沙晚报社（集团公司）人力资源部出具《离职证明》，载明：“兹证明，**，男，原长沙晚报社新闻评论部副主任，2020年11月5日经报社（集团公司）党委会研究，同意与**依法依规解除劳动合同，终止劳动关系”。**此后向长沙市劳动人事争议仲裁委（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁定长沙晚报社、晚报传媒支付经济补偿。该仲裁委于2021年6月18日作出长劳人仲案字（2021）第469号裁决书，裁决长沙晚报社、晚报传媒支付**经济补偿133,220.34元。长沙晚报社、晚报传媒不服，诉至一审法院，形成诉讼。

另认定：1、依据**提交的流水显示，**2019年5月至2020年4月工资分别为15,522.18元、20,261.8元、14,774.7元、14,798.85元、16,025.14元、16,005.5元、24,392.93元、24,632.02元、26,205.96元、16,059.2元、21,985.23元、14,794.2元。2020年1月长沙晚报社、晚报传媒发放**2019年度全年一次性奖金收入46,103.18元，平均月奖金为3,841.93元；2、依据上述工资流水，**离职前十二个月平均工资计算为21,349.43元/月[（15,522.18元+20,261.8元+14,774.7元+14,798.85元+16,025.14元+16,005.5元+24,392.93元+24,632.02元+26,205.96元+16,059.2元+21,985.23元+14,794.2元+3,841.93元/月×8个月）÷12个月]。

一审法院认为：**自2014年4月21日入职长沙晚报社，双方自此成立劳动关系。此后，应长沙晚报社、晚报传媒的安排，**于2019年4月21日与晚报传媒签订了自2019年4月21日起至2024年12月31日止的书面劳动合同，其用人单位变更为晚报传媒。对于**离职的原因，晚报传媒、**均未有效举证予以证明，但晚报传媒、**均认可**自2020年4月15日后未在提供劳动，晚报传媒亦未再发放工资，故一审法院认定双方自该日起视为协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，晚报传媒应支付经济补偿。对于经济补偿的计算，因长沙晚报社、晚报传媒系“两块牌子，一套人马”的合署办公模式，**的工作场所、工作内容均未发生实质变动，其系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算，故参照**在劳动合同解除前12个月的平均工资，晚报传媒应支付**经济补偿计算为128,096.52元（21,349.42元×6个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、晚报传媒自判决生效之日起五日内向**支付经济补偿128,096.52元；二、驳回晚报传媒、长沙晚报社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由晚报传媒承担。

本院二审期间，晚报传媒、**提交了新证据，双方均进行了质证，本院将结合其他证据予以综合认定。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，双方二审的争议焦点为：晚报传媒应否支付**经济补偿及数额。经审查，关于**离职的原因，双方均未提交充分证据予以证明，因双方均认可自2020年4月15日之后**未再至晚报传媒上班，晚报传媒亦未再发放工资，故一审认定双方自该日后协商一致解除劳动关系并无不当。另，一审根据**提交的流水计算其离职前十二个月的平均工资为21,349.43元亦无不妥。故此，晚报传媒、**的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，晚报传媒、**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由长沙晚报传媒集团有限公司、**各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二二年三月八日

书记员　　陈　涛

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。