**、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋11民终2406号

上诉人（原审被告）：**，山西省太原市人，现住太原市。

委托诉讼代理人：李×，山西中吕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，山西省太原市人，住太原市。

原审被告：刘×，山西省临县人。

原审被告：广东海外建设集团有限公司。

法定代表人：龚×，董事长。

委托诉讼代理人：夏×，系广东海外建设集团有限公司山西分公司负责人。

原审被告：汾阳市公安局。

法定代表人：韩×，局长。

委托诉讼代理人：王×。

上诉人**与被上诉人**及原审被告刘×、广东海外建设集团有限公司（以下简称广东海外建设公司）、汾阳市公安局建设工程合同纠纷一案，山西省汾阳市人民法院于2019年5月20日作出（2019）晋1182民初18号民事裁定书，**不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日作出（2019）晋11民终1949号民事裁定书，撤销原裁定，指令一审法院审理。山西省汾阳市人民法院于2020年8月11日作出（2019）晋1182民初2212号民事判决书，**不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2212号民事判决书；2．判决上诉人**不承担给付责任；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．通过阅读2019年1月26日**、案外人高×及夏×三人沟通录音部分内容整理资料得知：**对夏×转述的，工程量是**核对，钱是刘×支付的事实是认可的。通过阅读2019年2月1日**、刘×及案外人高×三人沟通录音部分内容整理资料得知：**与刘×两人明确案涉工程款算出多少刘×负责；**、高×均要求刘×明确还款时间，并称刘×和**、和公安局之间给过钱结算多少，**、高×不操心。由此可知，**明知上诉人签字仅是对工程量的确认，而不应由上诉人承担给付责任。2．一审认定刘×与**之间是合伙关系证据不足。首先，**称上诉人与刘×是合作关系，与其提供的录音内容不一致，该主张不应支持。其次，一审通过2016年11月25日**签字确认日期在刘×签字日期之后，主观判定二者系合伙关系无法律依据。综上，一审认定上诉人与**之间形成建设工程施工分包合同法律关系，认定事实错误。一审判令上诉人承担给付责任是错误的，请求二审查明事实，撤销原判并依法改判。

**提交书面答辩状辩称，**和刘×之间系合作关系，**系与刘×共同挂靠广东海外建设集团有限公司山西分公司承包汾阳市公安局工程项目，**收到广东海外建设集团有限公司山西分公司支付的工程款，应与刘×共同承担**分包工程的未付工程款付款责任。刘×签订工程分包合同时必须要**签字认可才生效，是为了刘×和**之间核算项目分配利润时有依据，故不认可**的“付款由海斌负责，与本人无关”的说法。一审认定事实确凿，证据充分，请求二审驳回上诉人的全部请求，维持原判。

广东海外建设公司述称，1.2012年至2013年，**、刘×挂靠广东海外建设公司山西分公司的资质承包汾阳市公安局办公楼装修工程，施工期间按月和年结算工程款，广东海外建设公司只扣除税金和管理费，甲方资金到账后3日内全部付清给**。2．汾阳市公安局于2017年将工程保证金全部结清，广东海外建设公司山西分公司将保证金支付给**。3．至于**做什么工程，广东海外建设公司不知道，也不认识**，更未在该公司办理过有关工程手续。4．至于**和刘×、**之间的经济纠纷，与广东海外建设公司无关。请求二审公正裁决。

汾阳市公安局述称，汾阳市公安局是与广东海外建设公司山西分公司签订的合同，案涉工程款已经全部付清，合同已经履行完毕，诉争的工程款与汾阳市公安局无关。

刘×经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉请求：1．判决被告刘×、**共同支付原告工程款1117534元并支付从起诉之日起至付清之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2．被告广东海外建设公司、广东海外建设集团有限公司山西分公司对上述费用承担连带付款责任；3．被告汾阳市公安局在未付工程款范围内承担赔偿责任；4．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，被告汾阳市公安局将汾阳市综合指挥中心装修及附属工程、汾阳市110、119、120综合指挥中心附属用房土建安装工程及装饰装修工程发包给广东海外建设集团有限公司山西分公司施工。2013年元月25日、2016年9月2日，太原市通昱工程造价咨询有限公司受汾阳市财政局委托，作出晋通字【2013】004号、【2016】050号、【2013】051号、【2013】052号工程结算审核报告，被告汾阳市公安局上述工程总造价为50876607.88元。2012年7月2日至2017年8月1日，被告汾阳市公安局分14次将工程款50876607.88元汇入广东海外建设集团有限公司山西分公司银行账户。该工程现已经验收合格并投入使用。2012年6月，原告**分包了汾阳市公安局业务技术用房信息化建设项目，2013年年底全部竣工离场。2016年11月13日，原告补签了建设工程施工分包合同，该合同抬头甲方一栏系空白，乙方为原告**。合同主要内容是，项目名称：汾阳市公安局业务技术用房信息化建设；工程地点：汾阳市公安局；合同价款：主楼信息化建设工程结算审核价为2131838元，减去未做工程75689元，剩余2056149元，扣除30％（税金和费用），乙方工程款1439304元；防爆楼弱电工程结算审核价40329元，扣除30％（税金和费用），乙方工程款28230元，乙方工程款总计1467534元；付款方式：5.3截止2016年9月20日，甲方已支付乙方信息化建设工程款350000元，欠款1117534元。该合同底部甲方签字栏处由被告刘×签字如下：“由**签字确认后协议生效，刘×，16年11月13日”。在甲方签字栏上方被告**签字如下：“同意按合同金额结算，付款由海斌负责，与本人无关，**，16.11.25”。乙方栏处原告**签字如下：“**，11月13日”。一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．原、被告、各被告之间的法律关系如何认定；2．原告**的工程款如何确定；3．原告的工程款由谁负责支付。关于争议焦点一，原审认为，本案主要需厘清以下几个法律关系：（一）汾阳市公安局与广东海外建设集团有限公司山西分公司之间的法律关系。汾阳市公安局作为汾阳市公安局相关建设项目的发包方（建设方），广东海外建设集团有限公司山西分公司作为承包方（施工方），双方受建设工程施工合同法律关系调整，本案原、被告对此均无异议。广东海外建设集团有限公司山西分公司与刘×、**之间的法律关系。广东海外建设公司提供资质挂靠协议、6份付款凭证用以证明其与刘×、**之间存在挂靠行为、工程款已给付**银行账户及刘×指定的账户，其陈述双方协商挂靠事宜时是刘×与**一起挂靠的。原告对上述挂靠协议无异议。被告**无异议，其陈述协商挂靠是在刘×公司内协商的，挂靠协议是刘×负责起草的，被告只是负责签字。原审认为，当事人对资质挂靠协议均无异议，对该协议的真实性原审予以认定。从该协议可以看出，**在协议上签字，山西联海科贸有限公司在协议上盖章，刘×是山西联海科贸有限公司股东。**虽主张刘×委托其在挂靠协议上签字，但未提供任何证据能够证实委托关系，且挂靠协议签订之日，刘×、广东海外建设集团有限公司山西分公司、**均在场。庭审中，被告广东海外建设公司也从未陈述刘×与**之间存在委托关系。结合庭审中广东海外建设公司及**就挂靠协议形成过程的陈述，原审认定刘×、**与广东海外建设集团有限公司山西分公司之间存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的行为。被告刘×、**之间的法律关系。被告**主张刘×雇佣其管理工程项目，同时还分包一部分工程项目给被告**。原告反驳称，刘×与**之间是合作关系，不是雇佣关系。原告所做工程是从刘×、**手里分包的，广东海外建设公司的工程款大部分已经流入**手中了，被告**应该提供证据证明其主张。原告提供建筑工程施工分包合同用以证明补签合同时刘×签字时说只要**签字认可就可以了。针对原告的反驳意见，被告**辩解称，本人不应对本次合同负责，不是按发包人签字的，只是为了确认工程量。被告**和刘×只是口头承包，没有书面形式。原审认为，刘×与**之间是合伙关系。理由如下：1．刘×、**共同借用广东海外建设公司的资质进行施工，且工程款分别支付给了刘×与**；2．**虽陈述刘×承包了所有工程，雇佣其管理工程项目，并分包给其一部分工程。但从广东海外建设公司提供的付款凭证来看工程款是从广东海外建设集团有限公司山西分公司直接支付给**，与**的陈述相互矛盾，故对被告**的陈述，不予采信；3.2016年9月2日，汾阳市公安局工程已全部验收完毕。2016年11月13日，双方补签建设工程施工分包合同，刘×签字如下：“由**签字确认后协议生效，刘×，16年11月13日”。**签字如下：“同意按合同金额结算，付款由海斌负责，与本人无关，**，16.11.25”。从签字时间先后来说，若按刘×雇佣**管理项目，**签字只是为了确认工程量这一说法来看，刘×不可能在合同主要内容（即合同价款）未确定之前便在合同签字。**在11月25日才确定了工程量，刘×在11月13日便在合同上签字，明显与日常情理不符。从签字内容来看，只有**签字后，刘×才认可合同效力，可以侧面反映出刘×、**之间的合伙关系。综上，上述三条理由能够相互印证，故原审认为，被告刘×、**之间是合伙关系。（四）被告刘×、**与**之间的法律关系。原告**主张刘×、**将部分工程分包给原告，提供建设工程施工分包合同用以证明双方形成建设工程施工合同法律关系。被告**辩解，其不是合同的发包人，其只是作为项目工程核对的负责人签字的。原审认为，被告刘×、**合伙承包汾阳公安局建设工程项目，原告**分包部分工程项目后，双方之间形成建设工程施工分包合同法律关系。关于争议焦点二，原告**提供建设工程施工分包合同用以证明原告所做工程的工程价款为1467534元，核减已支付的350000元，还欠1117534元。原审认为，原告**提供的合同是在所有工程验收合格后双方补签，合同约定的工程款系双方进行结算后形成，关于工程款数额双方均无异议，可以作为确定原告**所做工程的工程价款的依据。故原告主张工程欠款为1117534元的请求，原审予以支持。关于争议焦点三，（一）原告主张由被告刘×、**共同支付工程款。被告**辩解，被告在合同上签字时已明确表示付款由海斌负责，与本人无关。原审认为，被告刘×、**合伙承包汾阳市公安局建设工程项目，又将部分项目分包给原告**，合同虽在原告**主要义务履行完毕后补签，但双方的合同关系应该自原告**履行合同主要义务时成立。现因该项目产生债务，被告刘×、**作为合伙人应对合伙期间的债务承担连带责任。被告**虽抗辩其已在合同上写明：“付款由海斌负责，与本人无关”，但其单方所作的民事行为未经原告**、被告刘×同意，对原告**、被告刘×不具有约束力，不能免除其付款义务，故对被告**的抗辩意见，不予支持。至于被告刘×、**之间的债权债务关系，双方可另行处理。综上，对原告**要求被告刘×、**承担给付工程款义务的请求，原审予以支持。（二）原告要求被告广东海外建设公司、广东海外建设集团有限公司山西分公司对上述费用承担连带付款责任。原审认为，本案所涉工程是被告刘×、**以自己名义分包给原告**施工，被告广东海外建设集团有限公司山西分公司与原告**之间并无合同关系。尽管被告刘×、**参与到汾阳市公安局工程后，借用了被告广东海外建设集团有限公司山西分公司的资质，与被告广东海外建设集团有限公司山西分公司存在资质挂靠关系，但被告刘×、**并未以被告广东海外建设集团有限公司山西分公司名义对外签订合同，原告**对此明知，故原告**在签订合同时信赖的主体为被告刘×、**，而非被告广东海外建设集团有限公司山西分公司，原告**与被告广东海外建设集团有限公司山西分公司不存在直接的法律关系。故对原告的上述请求不予支持。（三）原告要求被告汾阳市公安局在欠付工程款范围内承担赔偿责任。原审认为，截至2017年8月1日，被告汾阳市公安局已将工程款全部给付被告广东海外建设集团有限公司山西分公司，被告汾阳市公安局的给付义务已全部履行完毕，故对原告的该项请求不予支持。综上，原告**按约定履行合同义务后，被告刘×、**有给付工程款的义务，故被告刘×、**应连带给付原告**工程款1117534元及利息。被告刘×、汾阳市公安局经合法传唤未到庭答辩、质证，并不影响原审依据查明的事实依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：（一）被告刘×、**于判决生效后十五日内给付原告**工程款1117534元及利息（利息以1117534元为基数，自2019年1月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费14858元，由被告刘×、**负担。

二审审理期间，被上诉人**提供如下证据材料：1．山西锦德装饰工程有限公司企业信息，拟证明山西锦德装饰有限公司由上诉人**实际控制，股东是上诉人的妻子吕艳平和小舅子吕二亮，案涉工程款实际汇入该公司账号；2．山西甲亮能源科技发展有限公司企业信息，拟证明山西甲亮能源科技发展有限公司的股东是上诉人**和吕二亮，**与该公司有关联，广东海外建设公司给该公司打过工程款；3．山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初2332号民事判决书，拟证明上诉人系山西锦德装饰工程有限公司总经理，上诉人与刘×之间有经济纠纷，刘×欠上诉人500多万元。

上诉人**质证意见为，对上述三份证据的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。

原审被告广东海外建设公司质证意见为，没有意见，认可。

原审被告汾阳市公安局质证意见为，没有意见，与汾阳市公安局无关。

对当事人存在争议的上述证据材料，本院认证意见如下：上诉人提供的上述3份证据材料，被上诉人对真实性无异议，应予采信。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为一审认定**与刘×共同挂靠广东海外建设公司山西分公司的资质承包案涉装修工程，二人之间属于合伙关系是否正确，**应否与刘×对被上诉人**主张的信息工程欠款1117534元承担连带付款责任。

**二审主张其与刘×之间并非合伙关系，而是工程分包关系，但未提供刘×与其达成分包协议或者履行分包协议的有关证据，应由**承担举证不能的不利后果。刘×一、二审均未到庭，也未就其与**之间属何种法律关系出具书面说明。被上诉人**和原审被告广东海外建设公司则认为**与刘×属于合伙关系。认定**与刘×在案涉装修工程中属合伙关系还是分包关系，可通过以下证据和事实综合予以认定：1．对内而言，本案现无**与刘×之间签订的书面合伙协议、工程分包协议等直接证据证明双方之间属合伙关系还是分包关系，且刘×一、二审均未到庭。2．对外而言，发包人汾阳市公安局只认可承包人为广东海外建设公司山西分公司；挂靠公司广东海外建设公司山西分公司称系**与刘×共同挂靠其资质，根据其一审提供的资质挂靠协议，协议抬头部分记载的甲方为**，落款处的甲方也是**，但同时也盖有山西联海科贸有限公司的公章；信息工程的承包人**称其系从**和刘×手中分包该工程，根据其一审提供的补签的《建设工程施工分包合同》记载，合同抬头处甲方空白，落款处刘×签字：“由**签字确认后协议生效”，**签字：“同意按合同金额结算，付款由海斌负责，与本人无关”。上述证据表明，**在广东海外建设公司山西分公司订立挂靠资质协议、与**订立分包合同过程时，是基于案涉装修工程承包人之一的地位。3．关于施工情况，**和刘×未就工程投入、管理等举证说明。4．关于付款情况，从广东海外建设公司山西分公司提供的付款凭证看，该公司将装修工程款部分付给**，部分付给刘×，表明**是案涉装修工程的承包人之一，**主张其系从刘×处分包的工程，与该付款情况不符。综合上述证据和事实，一审认定**与刘×在案涉装修工程中属于合伙关系并无不妥，双方应对**主张的工程欠款1117534元承担连带付款责任，至于双方内部的债权债务关系，可另行处理。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16031元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　闫　　红　　珍

审判员　    王晓瑜

审判员　    张晓艳

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　    张亚楠