某某、漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事裁定书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）闽06民终1598号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，

委托诉讼代理人：林涛，福建知圆律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴侨柳，福建知圆律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇土白村土坪社桂溪花园1幢5号，组织机构代码：73954991-5。

法定代表人：林育海，该公司总经理。

诉讼代表人：漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司管理人。

主要负责人：纪建仁，该管理人组长。

委托诉讼代理人：王宁，福建联合信实律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：项莉莉，福建联合信实律师事务所实习律师。

原审第三人：厦门德新房地产开发有限公司。住所地福建省厦门市海沧区海沧街道滨湖北路857号。统一社会信用代码：91350205155056404Q。

法定代表人：林志军，该公司总经理。

原审第三人：厦门市精艺装饰有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路2号F14H室之三，统一社会信用代码91350200612259291X。

法定代表人：李学庆，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司（以下简称桂溪公司）及原审第三人厦门德新房地产开发有限公司（以下简称德新公司）、厦门市精艺装饰有限公司（以下简称精艺公司）商品房预售合同纠纷一案,不服福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初573号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院实体审理。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房解释）第一条规定，商品房买卖合同的出卖人负有转移房屋所有权于买受人的义务，买受人享有支付价款后取得房屋所有权的权利。***已按合同约定向桂溪公司履行相应的付款义务，应当认定拥有房屋所有权。一审认定讼争商品房仍属于桂溪公司财产，***是就桂溪公司的财产提起诉讼错误；2.根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称破产法解释）第七十一条第五项规定，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。讼争商品房属***一次性支付全部购房款的特定物，不属破产财产，一审适用破产法解释七十一条第六项规定认定为破产财产，适用法律错误。

桂溪公司辩称，1.讼涉商品房为尚未办理不动产登记到业主名下并交付业主的在建工程，仍属答辩人财产；2.德新公司与精艺公司的债务和桂溪公司无关，管理人不能确认抵债行为和债权的真实性，故讼涉商品房也不属于已完全支付对价的财产；3.本案诉讼实为***就桂溪公司财产提起的个别清偿诉讼，因人民法院已受理破产申请，故一审驳回起诉正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令桂溪公司向***开具万嘉广场X幢X号房屋400349元的正式购房发票；2.判令桂溪公司向***交付已备案的万嘉广场1幢2202号房屋的《商品房买卖合同》。

一审法院认定事实：德新公司与精艺公司就精艺公司承包“海沧碧水芳庭（王子广场）A塔楼单身公寓装修”工程签订了《建设工程施工合同》和《合同的补充协议》，约定：工程款1103000元德新公司以其关联企业开发的项目“万嘉世贸广场”房产1号楼2200、2202、2204室（建筑面积133.08平方米，单价9025元/平方米，总房价1201047元）抵付。精艺公司公章签盖的有效指令将该房产签约备案至***名下。桂溪公司同意德新公司与精艺公司的前述用商品房抵付***装修工程款，并与***于2014年10月16日就“新浦东路以北、九龙大道以东以东万嘉世贸广场X幢X号、X号、X号”三套住宅，签订了《商品房买卖合同》，购房款分别为399176元、400349元、399086元，付款方式均为一次性付款（即用装修工程款抵付），***另行以现金4147元补足余款。桂溪公司向漳州市房管部门办理了备案手续。管理人向***发出落款日期为2016年8月25日的《债权确认通知书》，确认精艺公司申报的1201047元（前述工程款抵付的购房款）债权的本金和利息为0。

一审法院认为，2016年1月20日，该院裁定受理福建省惠三建设发展有限公司对桂溪公司的重整申请，指定漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司破产重整清算小组担任漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司管理人。***所述的漳州市新浦东路以北、九龙大道以东万嘉世贸广场X幢X号商品房尚未办理产权证且桂溪公司未向***交付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，破产法解释第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产”，本案不属于上述所列情形，故该商品房仍属于桂溪公司的财产。***请求桂溪公司开具发票及交付《商品房买卖合同》，系其与桂溪公司就漳州市新浦东路以北、九龙大道以东万嘉世贸广场X幢X号商品房所签订的《商品房买卖合同》的附随义务，***的起诉是就桂溪公司财产提起的诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产法解释二）第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定：驳回***的起诉。

本院认为，商品房解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，在桂溪公司尚未转移讼涉商品房所有权于***的情况下，***仅享有合同债权，一审认定讼涉商品房仍属于桂溪公司的财产正确。

破产法解释第七十一条规定不属于破产财产的几种情形中，第（五）项规定：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，第（六）项规定：“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。商品房买卖虽然也属特定物买卖，但不是所有特定物的买卖均需办理产权证或者产权过户手续，第（六）项规定将需要办理产权证或者产权过户手续的财产单列，显然是针对商品房的特别规定，应适用于本案。因桂溪公司尚未向***交付商品房，故讼涉商品房不能纳入非破产财产范围，一审认定为破产财产正确。

《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款前段规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”。讼涉商品房买卖合同尚未履行完毕，是否解除或者继续履行，依法应由管理人决定，***无权提起请求继续履行合同的诉讼。且***提起本案诉讼，实质上是就破产债务人财产提起的个别清偿诉讼，符合破产法解释二第二十一条第一款第四项规定的“其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”的情形。根据破产法解释二第二十三条规定，“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”，故一审驳回***的起诉正确。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈于伦

审 判 员　陈育生

审 判 员　谢旭耀

二〇一七年七月三日

法官助理　杨　烨

书 记 员　林延龄

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