厦门市深港建筑装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终7960号

上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市深港建筑装饰工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象兴一路19号5AB单元501。

法定代表人：陈健彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾小玮、胡启帆（实习），北京德恒（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡进宝，男，1971年6月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：高韶云，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

上诉人厦门市深港建筑装饰工程有限公司（以下称深港公司）因与被上诉人蔡进宝建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2021）闽0205民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深港公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人在本诉中支付被上诉人蔡进宝229500元，并支持上诉人的全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人蔡进宝承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承接被上诉人的工程进行后续施工有违常理，恰恰有违建设工程施工过程中的常理与惯例。对上诉人承接后续施工一事，一审法院未予任何审查，属遗漏案件重大争议事实，导致认定事实完全错误。（一）原审被告出具的《工作联系单》并不体现工程量，仅体现工程现状中需要整改的部分。一审法院的审判逻辑是：原审被告2019年12月4日发送的《工作联系单》只写了部分需要整改的项目，所以只要完成整改，工程即告完工。倘若依一审法院的逻辑，原审被告在2019年9月18日同样也发送了一份需要整改的《工作联系单》，是否可以认定工程早在2019年9月份就已完工？一审法院的逻辑令人费解，将原因与结果完全错配，从而导致了错误的事实认定。《工作联系单》仅解决已完成工程量的质量问题，对未完成工程量则需施工方进行后续施工，二者根本是两个概念，无法实现逻辑上的推理。（二）一审法院罔顾举证责任的要求，在被上诉人的证据不足的情况下，径行支持被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人主张案涉工程的全部工程款，即负有履行工程所需的100%“人、材、机”的举证义务。被上诉人从事建筑行业多年，又以实际施工人身份主动承揽案涉工程，理应知晓任何一个建设工程的核心组成部分均为材料、人工、机械设备。且其在实际施工过程中，也必然发生材料、人工、机械设备上的支出。本案中，被上诉人没有提供上述关键性证据，仅凭双方的微信聊天记录即主张100%工程款，况且微信内容亦不能体现其已施工的工程量。故被上诉人的证据无法证明其诉讼主张。即便如此，出于尊重客观事实，上诉人认可被上诉人的实际施工量约为80%左右。2、被上诉人自知其施工量仅有80%左右，故始终按80%的工程量标准向上诉人请款。《项目合作协议书》第五条约定整体工程量完成80%后付至总工程款的60%，代表80%的工程量是一个工程款的付款节点。在双方的微信聊天记录中（见被上诉人证据P55、P60），被上诉人始终是按80%的工程量标准向上诉人主张工程款，说明其在发送微信的时间点上自认的已完工工程量仅有80%。并且，阅遍双方的微信聊天记录，始终未见被上诉人以完工100%为前提向上诉人主张过工程款。3、原审被告于2019年8月27日按80%的工程量拨付工程款给上诉人，系在未达合同约定工程量的情况下提前支付。2019年8月中旬，被上诉人反复向上诉人提出工程量已达80%，要求上诉人尽快按80%的付款节点向原审被告请款。上诉人基于对被上诉人的信任，以80%的已完成工程量向原审被告请款，并于2019年8月27日顺利获取拨款。但是经上诉人及原审被告事后审查，发现被上诉人的实际工程量远未达到80%的标准。换言之，被上诉人通过欺骗上诉人，进而骗取原审被告在工程量未达标的情况下提前拨付了工程款。因此，上诉人不得不扣发部分工程款，以督促被上诉人加快施工进度、整改质量问题。对此，双方在微信聊天记录中有过相应交流，上诉人已对被上诉人提出严正交涉。（三）上诉人的证据较被上诉人方具备更高的证明优势且更符合常理，却被一审法院刻意忽略。1、被上诉人施工至2019年11月29日后即“半途跑路”，未再履行任何合同义务，系不争的事实。相关证据显示被上诉人在2019年11月29日组织农民工维权后随即退出项目施工，且之后即下落不明。一审庭审中，被上诉人同样自认退场后未再返回施工。暂且不论工程量是否全部完工，一审法院重点关注原审被告2019年12月2日发送的《工作联系单》同样显示工程尚有多处需要整改。试问，整改工作不是由被上诉人完成的，一审法院如何得出案涉工程100%由被上诉人施工完成的结论？2、上诉人于2019年12月4日进场承接被上诉人后续的施工任务，也是不争的事实。既然一审法院已将原审被告2019年12月2日发送的《工作联系单》采纳为关键证据，就无法忽视后续的整改任务是由谁完成。一审法院自己也认定了“案涉工程于2020年1月交付使用，已经竣工验收”，被上诉人跑路之后，案涉工程不会自然演化为竣工验收的状态。相关证据已经清楚无误地显示，上诉人在2019年12月4日进场承接了后续的施工。为此，上诉人提供了如下施工必备的要素：（1）材料采购合同、发货单、付款凭证；（2）工人工资发放表、工资支付凭证；（3）上诉人采购的材料进场的报关单、核放单。并且，原审被告也在答辩状中明确表示“2019年12月4日起，上诉人更换了一批施工人员及材料设备，加班加点完成赶工”。因此，案涉工程的争议从来就不是“上诉人有没有进行后续施工”的问题，而是“上诉人与被上诉人各自施工了多少工程量”的问题。（四）第三方出具的《检测报告》与工程量无关，不能证明被上诉人所实际施工的工程量，却被一审法院用作“被上诉人100%完工”的证据。1、《检测报告》仅是双方约定的付款条件之一，无法反映检测时的实际工程量。《项目合作协议书》第五条约定上诉人向被上诉人付至总工程款95%的前提条件有三：工程竣工、验收合格、取得上诉人认可的第三方的《检测报告》。三个条件并无先后顺序，工程竣工、验收合格系工程完工后的必经程序，《检测报告》则是用于测定案涉工程在处理废气时的数值，无法反映检测时的实际工程量，只要工程具备了检测条件，无论工程量多少均可检测。从一审法院的认定中也可以反映前述事实：《检测报告》发生在先，竣工验收发生在后。倘若以《检测报告》来推定工程已100%完工，则应当是竣工验收在先，检测在后。如前所述，一审法院将原因与结果完全错配，将用以衡量废气排放数值的《检测报告》当成《竣工验收报告》使用，将两件完全不同的事件混为一谈，导致认定事实发生重大错误。2、被上诉人举证的《检测报告》与案涉工程实际应用的《检测报告》并非同一份。被上诉人提供一份厦门威正检测技术有限公司出具的《检测报告》，意图证明该公司及该份《检测报告》系“经过上诉人认可”。但是上诉人与威正公司素不相识，被上诉人虽告知有第三方在案涉工程现场做检测，但具体检测结果如何、是否出具《检测报告》上诉人均不得而知，更从未收到过被上诉人举证的该份《检测报告》。并且，该份《检测报告》假托原审被告的名义更是毫无依据。原审被告作为发包方，由始至终均将检测业务交由上诉人履行，从未委托威正公司实施任何检测行为。于上诉人及原审被告而言，都是直到本案诉讼才第一次见到该份《检测报告》。

上诉人进场承接后续施工后，系自行出资、自行委托福建安格思安全环保技术有限公司进行检测，并将安格思公司出具的《检测报告》移交给原审被告作为竣工验收的必备文件。综上以上（一）至（四）点意见，上诉人认为一审法院在被上诉人的证据严重不足，而上诉人的证据存在证明优势的情况下，对上诉人的主张的事实一概不予认定，从而导致了事实认定上的自相矛盾。上诉人自愿按被上诉人的实际施工量80%支付656000元的工程款，上扣除上诉人已支付的424000元及应由被上诉人负担的检测费2500元后，上诉人还须支付229500元给被上诉人。

二、一审法院认定被上诉人不存在工期违约进而驳回上诉人的反诉请求，与客观事实严重不符，同样属于认定事实错误。（一）被上诉人与上诉人确有约定相应工期，且双方在合同履行中多次交流工程逾期的相关事宜。1、上诉人与原审被告约定的工期从2019年4月10日至2019年7月10日。根据上诉人与原审被告签订的《工程合同》第1.6条的约定，施工日期从2019年4月10日至2019年7月10日，并附有相应的施工进度计划表。《项目合作协议书》约定由被上诉人代上诉人完成全部施工工作，即代表被上诉人接受了上诉人在《工程合同》项下的履行条件，包括工期。2、上诉人与被上诉人约定的施工进度计划表同样显示工期从2019年4月10日至2019年7月10日。《项目合作协议书》附件三系一张施工进度计划表，其上载明各施工工序所对应的时间，从4月10日开始施工直至7月10日交付竣工，与《工程合同》的约定完全一致。该施工进度计划表即为双方关于工期的约定，绝非被上诉人所称的“未约定工期”。3、双方在微信交流中多次提及工期延误，代表双方确有关于工期的约定。在双方的微信聊天记录中，上诉人于2019年9月10日明确提出被上诉人“无故拖延一两月”（见上诉人证据P14），被上诉人亦回复工程未按期完成的原因。故暂且不论工期延误是何原因，从双方的交流内容可以体现双方均明知案涉工程存在具体的工期约定。

三、因被上诉人存在已完工程的质量问题及擅自中途退场的违约行为，导致上诉人进场承接后续施工任务，相应损失应由被上诉人承担。（一）自被上诉人进场施工至其擅自中途退场的时间段内，相应工程均由被上诉人实际施工，且质量问题频发。《项目合作协议书》签订后，被上诉人即进场施工。由于被上诉人已施工的部分质量问题频发、工期严重延误，导致农民工的用工时间大大延长（原定用工3个月，实际用工超过半年）由此产生了被上诉人应自行负担的额外用工成本。2019年11月29日，被上诉人组织大批农民工至原审被告门口封堵道路进行所谓“维权”，见上诉人及原审被告并未就范，随即选择自行退场。2019年12月4日，上诉人在发函要求被上诉人恢复施工无果后，自行采购施工材料、组织施工队伍进场承接后续施工任务。故在上诉人进场施工之前所发生的质量问题均应由被上诉人承担相应责任。（二）上诉人因被上诉人的施工行为，多次被原审被告要求整改工程质量问题，并与被上诉人反复进行交涉。1、原审被告两次向上诉人发送正式函件要求整改，实际施工过程中以口头或微信形式要求整改的次数则不下十次。2019年9月18日、2019年12月2日，原审被告分别就不同的工程质量问题下发《工作联系单》给上诉人，要求上诉人在指定时限内完成整改。上述两份文件皆因被上诉人的施工问题所引起，原审被告追究的却是上诉人的责任。除此之外，上诉人亦接连不断地接到原审被告的口头整改通知，令原本将施工任务尽数转交给被上诉人的上诉人疲于应对。为此，上诉人亦长期与被上诉人交涉工程整改的相关事宜，通过微信的方式向被上诉人下达整改指令（见上诉人证据P14-16）。2、被上诉人擅自中途退场后，上诉人发函要求被上诉人返场施工无果，才无奈自行进场施工。2019年11月29日，因被上诉人的“维权行为”，原审被告责令上诉人于2019年12月2日参加会议。上诉人向被上诉人转达会议时间，被上诉人则拒绝参加。（见上诉人证据P16）2019年12月2日，上诉人无奈自行参加原审被告的会议后，承诺在短时间内完成工程的竣工验收，为此发函要求被上诉人于2019年12月4日返场施工，并向被上诉人的三个收件地址邮寄《工程联系函》，均遭被上诉人拒收。至此，上诉人有理由相信被上诉人不再履行合同义务，为避免对原审被告的违约责任进一步扩大，当即决定自行进场施工。因被上诉人前期施工的现场混乱不堪，许多材料及设备均采用过期、老化的劣质品，上诉人不得不另行采购其他材料、设备，自行组织人员完成施工任务。后经过2019年12月整整一个月的施工，才将案涉工程完成至竣工验收的标准。

蔡进宝辩称，一、在一审庭审过程中，原审被告赫比公司已经明确陈述，该项目后续存在的零星整改问题均已经在2019年12月2日的《工作联系单》上体现，也载明整改的项目为增加螺丝、喉箍、整理线路、张贴标示、提供说明书等小问题，结合赫比公司陈述该工程于2020年1月交付使用，并且竣工验收等，一审法院认定12月份整改过后工程既已完工是合理的。

二、关于原审被告向上诉人支付80%的工程款一事，在一审庭审过程中，审判法官明确向原审被告代理人施明天询问，支付80%的工程款标准是什么，施明天回答会到现在查看，判断是否达到80%后再进行支付工程款，事实也是如此，不存在上诉人所述被上诉人骗取支付相应的工程款。原审被告作为该工程的总包，是需要对项目工程负责，并且是需要按照工程进度最终付钱的一方，不可能是仅仅听取被上诉人一面之词就像上诉人支付款项，按照原审被告的放款要求以及当庭陈述的事实，已经明确说明，向上诉人支付80%的工程进度款是该项目已经达到了80%的工作量，因此当上诉人收到工程进度款后，理应即使向被上诉人支付。

三、关于上诉人反复陈述的2019年12月2日的《工作联系单》，先不论该《工作联系单》上所载明的问题是否存在，试问增加螺丝、喉箍，张贴标示、放置标示牌、提供说明书等全部问题，能影响该项目工程的多少工作量？会需要上诉人花费一审反诉请求第3项诉求即生产材料款138320元、工人工资58246.91的高额费用？截止2019年8月27日，被上诉人已经完成工程的80%并且原审被告已经向上诉人支付80%的工程款的情况下，上诉人拒不向被上诉人支付工程款，被上诉拒绝整改后续的零星问题是被上诉人对于上诉人拒不向被上诉人支付工程款的抗辩。

四、一审庭审中，被申请人申请多位证人出庭作证，均陈述在2019年9月份，该案涉工程已经完工，并且上诉人有让监测站来检测，内部也有验收，并且对设备均进行调试，开机调试的时候原审被告也有进行参与，该证人证言以及原审被告的当庭陈述、付款时间，均足以说明在8月27日之前，被上诉人所完成的工程量足以达到80%以上，不然该项目是无法进行调试、检测等程序；结合上诉人所提及的12月2日的《工作联系单》，所载明的问题仅仅是张贴标示、放置标示牌、提供说明书等非工程进度问题，足以证明被上诉人完成该项目工程的全部工程。上诉人所述的“第三方出具的《检测报告》与工程量无关”实属好笑。上诉人发包给被上诉人的工程部分即“车间排气安装工程”，只有工程完成才会进行检测，不然检测的内容是什么？根据一审中上诉人自行提供的检测报告，报告出具的时间是12月6日，采样的时间是12月2日，这也足以说明，12月2日《工作联系单》上所载明的问题是不影响工程进度、工程量以及检测等，更进一步说明被上诉人实际完成100%的工程量。

五、双方签订的《项目合作协议书》并未约定具体施工期限，另外合同签订后答辩人已积极开展施工工作，对于施工日期答辩人不存在违约的情况。

六、上诉人未按合同约定支付进度款，《项目合作协议书》第五条已详细约定付款时间，然在原审被告于2019年8月27日向上诉人支付工程款后，上诉人并未按约定向被上诉人支付进度款，已构成违约。

七、涉案项目均由答辩人施工，且双方于2019年11月14日组织第三方进行检测,且出具的报告符合合同标准，因此不存在需要重新整改需求。关于上诉人所述被上诉人2019年11月29日后“半途跑路“更是滑稽，上诉人委托的第三方检测机构对案涉工程进行检测，2019年12月2日采样、检测报告出具时间为6日，检测结果为案涉项目检验合格，上诉人自行提供的该组证据足以说明被上诉人已经完成全部工作。

八、上诉人出具的“工作联系单”整改内容与《购销合同》上材料清单上整改内容一不致，。工作联系单所载明的增加螺丝、喉箍，张贴标示、放置标示牌、提供说明书等问题，是不存在生产材料款138320元、工人工资58246.91的高额费用支出的可能和必要的，因此《购销合同》上材料清单完全由反诉原告编造或有可能由其施工其他项目。

蔡进宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令深港公司支付工程款396000元及违约金（违约金自2020年1月6日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准，计算至还款日止）；2.判令赫比公司在未付工程款范围内对深港公司债务承担连带赔偿责任。3.本案案件受理费、保全费2500元由被告承担。

深港公司向一审法院提出反诉请求：1.解除深港公司与蔡进宝签订的《项目合作协议书》；2.判令蔡进宝向深港公司支付工期延误违约金79266.67元（以82万为基数，按2%/月的标准自2019年7月11日起计至2019年12月3日，共计145天）；3.判令蔡进宝向深港公司支付代为施工的材料款138320元、工人工资58246.91元、检测费2500元；4.判令蔡进宝承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2019年4月3日，赫比公司（发包人、甲方）与深港公司（承包人、乙方）签订一份《工程合同》（4D车间排气安装工程），约定乙方承建甲方4D车间排气系统安装工程（包括排气设备安装、管道施工、机电安装等工程），承包方式包工包料，施工日期自2019年4月10日起至2019年7月10日止，合同价款107万元，含10%税，合同价款已包含设备和材料采购的款项。工程款项支付：每期请款时，乙方应先将当期完成工程数量的资料、图纸等送交甲方，经甲方每期查验作业完成后，乙方开立并提交当期请款金额之建筑工程发票向甲方提示请款，乙方提交发票迟延的，甲方付款时间相应顺延并不负违约责任。合同签署后一周之内，甲方收到乙方保险单证后，支付合同价款20%（214000元）作为工程预付款；乙方完成工程的80%并经甲方查验合格并收到特种设备使用许可证明（如有必要）后，支付合同价款的40%（428000元）；工程全部竣工后，乙方应提交第三方检测机构出具的检测报告，整体工程验收合格，甲方收到乙方检测报告等及行政部门审批手续后三个月内，支付合同价款的35%（374500元）；工程竣工验收合格并交付甲方使用之日起满二年且工程未发现质量问题，乙方全面履行保修义务后30日内，支付5%的工程质量保修金（53500元）。乙方委派张俊杰为施工现场负责人。合同还约定了其他条款。2019年4月19日赫比公司向深港公司转账212054.5元，附言“货款”；2019年8月27日转账424109.09元，附言“合同款40%”；2020年4月14日转账371095.45元，附言“废弃管合同35%货款”。

2019年9月18日，赫比公司向深港公司发送《工作联系单》，经现场确认4D车间排气安装工程，要求深港公司对一些项目进行整改。2019年12月2日，赫比公司向深港公司发送《工作联系单》，要求深港公司对4D车间排气安装工程的以下项目进行整改并要求在12月6日完成：1.车间注塑机上方收集管道高度不一致；2.PVC管弯道未全部锁螺丝，容易脱落（备注：有3根管赫比拆除需要帮忙重新连接）；3.无尘车间开破开墙面未封堵（备注：OK)；4.移印车间收集软管未使用喉箍；5.室外风机防护围栏未安装（备注：OK)；6.室外风管支撑架未安装（备注：OK)；7.电控柜开关未标识、内部线路需整理，电控箱标识；8.室外埋设电缆线需要标识牌；9.相关设备合格证、说明书未提供；10.车间风管阻碍水管阀门未改善；11.剩余材料（风管、塑料配件）。

经深港公司委托，福建安格思安全环保技术有限公司于2019年12月2日对赫比公司废气进行采样分析，并于2019年12月3日出具《检测报告》（编号：×××64）。深港公司支付检测费用2500元。

二、2019年4月10日，深港公司案涉项目负责人张俊杰（甲方）与蔡进宝（乙方）签订一份《项目合作协议书》，约定双方共同完成4Ｄ＃车间排气安装工程，合同总价82万元，含税（提供40万元的13%增值税发票）。开工日期为2019年4月10日，具体工期要求以现场同业主确认的施工进度安排为准（2019年4月10日至7月10日）；除现场多方评定的阻碍因素或不可抗拒因素以外，每延期一天罚款5000元整，并承担因工期延误给甲方造成的所有损失；因业主因素或甲供材料延误等因素造成误工的，由甲方承担相应责任。乙方包一切设备、人工、辅料、主材及临时设施费用。工程款项支付方式按甲方同建设单位所签订的施工合同内的付款方式按同比例换算后执行，每笔工程款到账后，甲方按同比例向乙方支付款项，支付方式如下：合同签订、提交保险并进场施工后7个工作日内支付20%；整体工程量完成80%后支付40%；工程竣工、验收合格并取得经甲方认可的具有资质的第三方检测机构所出具的检测报告，证明在完成本合同项下工程后甲方公司的废气排放数值达到《厦门市大气污染物排放标准》（ＤＢ35／323-2011）表1和《合成树脂工业污染物排放标准》（ＧＢ31572-2005）规定的排放标准限值后三个月内支付35%；工程竣工验收合格之日起满两年后支付5%。乙方对施工工程的质量承担整体保修二年，乙方在施工中应认真进行自检，如屡次达不到质量要求，则甲方有权另行委托其他班组进行施工整改，因此造成的所有返工费用（包括由此引起其他工种的返工费）均由乙方承担，并承担因此导致甲方工期延误所承担的所有费用。合同还约定了其他条款。2019年4月10日，张俊杰（发包方、甲方）与蔡进宝（承包方、乙方）签订一份《安全施工责任书》。合同签订后，蔡进宝组织施工。2019年4月29日深港公司向蔡进宝转账8万元，2019年6月5日转账8.4万元，2019年8月28日转账10万元，2019年9月4日转账16万元。经蔡进宝委托，厦门威正检测技术有限公司于2019年11月14日对赫比公司废气进行采样分析，并于2020年1月6日出具《检测报告》（编号：×××01）。2019年12月2日，深港公司向蔡进宝的三个不同地址邮寄《工程联系函》，要求蔡进宝在2019年12月4日前完成后续整改及施工，上述邮件均因拒收被退回。

三、2020年1月7日，深港公司以厦门市交达环境工程有限公司（以下简称交达公司）为被告向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，请求判令交达公司向深港公司支付工期延误违约金79266.67元（以82万元为基数，按2%/月的标准自2019年7月11日起计至2019年12月3日，共145天）。起诉状认为案涉2019年4月10日的《项目合作协议书》系蔡进宝代表交达公司签订。后深港公司撤诉。

四、2021年1月13日，蔡进宝向厦门市湖里区人民法院提起本案诉讼。厦门市湖里区人民法院于2021年1月20日立案，于2021年1月26日作出（2021）闽0206民初1497号民事裁定书，裁定移送本院处理。本院于2021年2月26日收到立案材料。2021年3月10日，蔡进宝向本院申请财产保全，本院予以准许，蔡进宝支付财产保全申请费2500元。

庭审中证人钟某称，其是蔡进宝的工人，在案涉工程中做通风管道抗台风架以及设备的围墙，材料是其提供安装的。其的项目是后期的，2019年7月进场9月离开，中间有下雨。当时，整个项目全部施工完毕，其是比较晚离开的，做完以后就退场了，后续有没有进行施工其不清楚。有参与工人维权以及劳动仲裁监察与投诉。

证人陈某称，其是蔡进宝下面的班组，做通风风管，从2019年5月做到9、10月份，工程当时已全部完工，其与蔡进宝有让监测站来检测，内部有验收。在8、9月份整改了镀锌风管和ＰＶＣ管，设备均经过开机调试。其负责开机，检测需要所有设备都启动，如果镀锌风管没有完成是无法开机的。现场施工有厂方对接，现场以及书面要求整改给蔡进宝，业主提出的整改，都有完成，如果设计有变更，也会相应配合。深港公司没有人在现场，其没有接触过深港公司的人。开机调试的时候赫比公司有参与，大概在2019年9月，有没有参与检测其不清楚。至于赫比公司有没有参与验收、提出整改，蔡进宝才清楚。有参与工人维权及劳动仲裁监察与投诉。

深港公司的委托诉讼代理人述称，张俊杰是深港公司项目负责人，代表深港公司与蔡进宝签订《项目合作协议书》，该行为是职务行为。案涉工程于2020年1月交付使用，深港公司与赫比公司也是在1月进行竣工验收，已经收到赫比公司95%的工程款。

赫比公司的委托诉讼代理人述称，其会去看现场，赫比公司会核算实际的工程量，大概判断是否完成工程的80%。2019年12月份的时候，9月18日工作联系单中的项目已经部分整改，剩下的问题只有12月2日工作联系单上的问题了。案涉工程于2020年1月交付使用，已经竣工验收。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。深港公司将承包的赫比公司案涉工程发包给蔡进宝施工，应当按照约定支付工程款。赫比公司依照与深港公司的合同约定于2019年4月19日向深港公司支付20%工程预付款，于2019年8月27日支付合同价款的40%。根据双方合同约定，每期请款时，深港公司应先将当期完成工程数量的资料、图纸等送交赫比公司，经赫比公司查验作业，深港公司提交发票后，赫比公司才承担负款义务。第二期款项支付的条件为完成工程的80%，除有相反证据，赫比公司的付款行为可以认定截止2019年8月27日，蔡进宝已完成工程的80%。深港公司与蔡进宝2019年4月10日合同约定，合同签订、提交保险并进场施工后7个工作日内支付20%；整体工程量完成80%后支付40%。履行中，2019年6月5日，深港公司的付款才达到20%，在取得40%合同款后本应按约定向蔡进宝支付32.8万元，但仅支付了26万元。案涉工程工期迟延及2019年12月蔡进宝拒绝整改的原因在于深港公司拖欠工程款。深港公司以蔡进宝施工工期严重延误，经发函后拒不整改为由请求解除深港公司与蔡进宝签订的《项目合作协议书》，并请求蔡进宝向深港公司支付工期延误违约金的反诉请求，依法不予支持。深港公司主张蔡进宝施工存在严重质量问题，证据不足，不予采纳。

根据赫比公司委托诉讼代理人的陈述，截止2019年12月2日案涉项目存在的问题均已在当日的《工作联系单》体现。从该联系单来看，需要整改的问题主要是增加螺丝、喉箍，整理线路，张贴标识，提供说明书、合格证等。深港公司主张2019年12月4日自行进场施工，产生材料款138320元、工人工资58246.91元，与工作联系单需要整改项目极不相称。同时，深港公司委托的检测机构已经于2019年12月2日进行了案涉项目的废气采样检测，之后又花费近20万元材料人工费进行整改，明显不合常理。深港公司相关反诉请求，无事实依据，依法不予支持。

关于检测费用，根据合同约定，蔡进宝应当取得经深港公司认可的具有资质的第三方检测机构所出具的检测报告，即蔡进宝应当承担检测费用。因蔡进宝未及时取得检测报告，深港公司自行委托检测的费用2500元应当由蔡进宝负担，该款项从深港公司应支付的工程款中抵扣。

综上，深港公司将承包的赫比公司案涉工程发包给蔡进宝施工，除少量零星整改，蔡进宝已完成了案涉工程。现案涉工程已竣工验收并交付使用，深港公司也已收到赫比公司95%工程款，应当向是蔡进宝支付相应的工程款。根据合同约定工程款的5%在工程竣工验收合格之日起满两年后支付，现支付条件尚未满足，深港公司应当向蔡进宝支付95%工程款，即77.9万元（82万元*95%），已支付42.4万元，抵扣蔡进宝应负担的2500元检测费，深港公司应向蔡进宝支付工程款352500元。关于原告主张的违约金，深港公司迟延支付工程款，应当承担违约责任，鉴于蔡进宝未积极配合工程零星整改及竣工验收工作，酌定违约金自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因深港公司迟延支付工程款，蔡进宝提起本案诉讼并申请财产保全，支付保全申请费2500元，依法应由深港公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、厦门市深港建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向蔡进宝支付工程款352500元及违约金（以352500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年1月13日起计至全部款项清偿为止）。二、厦门市深港建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向蔡进宝支付保全申请费2500元。三、驳回蔡进宝的其他诉讼请求。四、驳回厦门市深港建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费7488元，由厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担6740元，由蔡进宝负担748元。反诉案件受理费5475元，减半收取2737.5元，由厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担。

二审中，深港公司认为一审判决书第11页两名证人的陈述不应当放进一审查明事实的部分，证人的陈述大部分与事实不符，一审法院直接列为本院查明部分，等同于认可证人的全部证言，既不符合证据采信的规则，也没有基础的证据进行佐证；第12页第二段是关于赫比公司代理人的陈述内容，需要纠正；12月2日的联系单针对的是现有工程量存在的问题，根本没有提到工程量做了多少，或是有整改完即完工的类似字眼。一审法院还遗漏查明关键事实：深港公司有进场进行后续施工，一审法院只字未提。这部分恰恰是本案的关键问题，涉及到上诉人与被上诉人分别施工了多少工程量。可以说，只要上诉人有进场施工，被上诉人的工程款就不可能达到100%，无非是比例调整的问题。

除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，案涉工程系深港公司从赫比公司承包后转包给蔡进宝施工，双方当事人对此事实均无异议。因蔡进宝不具备案涉工程的相关施工资质，故双方于2019年4月10日签订的《项目合作协议书》无效。根据一审法院查明，案涉工程经深港公司与赫比公司于2020年1月进行竣工验收并交付使用，赫比公司亦已支付95%的工程款给深港公司。案涉工程除少量需要整改外，蔡进宝已基本完成了案涉工程施工，深港公司仅向蔡进宝支付工程款42.4万元，故一审法院判决深港公司需向蔡进宝支付剩余工程款35.25万元及利息并无不当，本院予以维持。深港公司上诉主张其承接了案涉工程的后续施工，蔡进宝的施工量仅有80%左右，但深港公司未对此事实进行充分举证，该上诉请求本院不予支持。因深港公司存在拖欠工程的行为，导致蔡进宝2019年12月拒绝对案涉工程进行整改，深港公司上诉主张蔡进宝施工工期延误，蔡进宝应承担工期延误违约金及赔偿损失依据不足，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。深港公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年12月修订)第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8235元，由深港公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　（刘文珍）

审 判 员　（李向阳）

审 判 员　（陈　璟）

二〇二二年一月十六日

书记员（　韩沁　娟）

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年12月修订)

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。