某某、厦门市深港建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽03民终326号

上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市深港建筑装饰工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象兴一路19号5AB单元5楼501，统一社会信用代码91350200612252890A。

法定代表人：陈健彬。

委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：潘贤鑫，福建厦龙律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:**，男，1973年4月10日出生，汉族，住福建省武平县。

委托诉讼代理人：赖木秋，福建邦司律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：邱小林，福建邦司律师事务所实习律师。

上诉人厦门市深港建筑装饰工程有限公司（以下简称：深港建筑公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初210号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

深港建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判：即（1）深港建筑公司应支付的工程款为298138.21元；（2）支持深港建筑公司的全部反诉请求。2、本案诉讼费用由**承担。事实和理由：原审法院存在遗漏重要事实的查明、证据采信错误、适用法律错误等情形。一、本诉部分，首先，关于B柱骨架焊接（利用旧骨架）一项，双方对该项的工程量没有异议，但对单价存在争议。对此，深港建筑公司已经提供《铁件班组完成工作量清单汇总表》（11月份），用以证明双方在阶段性结算的过程中，已就该项的单价进行了变更，由157.5元/㎡变更为108元/㎡。该份证据由**的班组长曾宪富进行签字，且在当年10月份结算之时，亦是由曾宪富代为签字，因此，深港建筑公司有合理理由认为，曾宪富有权代表**在汇总表上签字，对工程量及工程单价予以确认，其签字确认所产生的法律效果应当由**承担。需要强调指出的是，虽然曾宪富只在该份证据最后一页签字，但该份证据完整、且内容存在连续性，符合证据的合法性要求，应当依法予以采信。因此，该部分的工程款应为108元/㎡×720.87㎡=77853.96元，一审法院在该部分多计算了35683.065元。其次，关于2F、3F不锈钢栏杆扶手一项，一审法院对工程单价的认定错误。本项施工内容，原报价是包含栏杆扶手以及栏杆立柱但是在施工过程中，发包方厦门昌运物业管理有限公司对此提出变更，只要求更换栏杆扶手，对栏杆立柱无需更换，对此，**在庭审过程中亦予以认可，但一审法院在作出判决之时，遗漏了本项重要事实，直接以原有报价来计算工程造价是错误的。应采信深港建筑公司主张的180元/㎡，因此，该部分的工程款应为180元/m×307.33m=55319.4元，一审法院多计算了69149.25元。再次，关于电梯立面骨架(利用旧骨架)一项，应当按照双方确认的单价108元/㎡计算，即此项工程款为108元/㎡×79.47㎡=8582.76元，一审法院关于此项多计算了2304.63元。最后，关于中庭沿口铺花纹板骨架一项，双方已经另行达成该项的单价为78元/m，故此项的工程款应为78元/m×313m=24414元，一审法院关于该项多计算了13615.5元。综上，深港建筑公司共计应付的工程款应为973367.59元，扣去质量保修金和已付的工程款外，深港建筑公司尚欠工程款为973367.59元×95％-626561元=298138.21元。

二、反诉部分。首先，关于工期延误问题。根据深港建筑公司与案外人厦门昌运物业管理有限公司签订的《施工承包合同》的约定，案涉工程应当在2018年1月9日前全部竣工并经案外人验收合格。但由于**施工进度缓慢、擅自停工等问题，导致案涉工程直至2019年才经案外人验收合格，工期严重延误。虽然双方合同并未约定开工及竣工具体日期，但是对此至少应当有两种合理解释:一种是案涉工程应当在2017年12月31日前竣工，另一种解释是案涉工程的竣工日期不得晚于2018年1月9日。但是不论采用何种解释，**逾期竣工是客观事实，对此，**在庭审过程亦予以承认。因此，一审法院认为逾期竣工的违约金应待实际发生后另行主张是错误的。其次，因**在施工过程中进度严重缓慢，经常擅自停工。双方于2018年1月26日就尚未完工的部分进行确认，并就各部位应当完工的具体时间进行约定，但一审法院只支持其中一处的违约责任是错误的，应当分别计算每处的违约金。再次，关于擅自停工违约金的问题，双方已经在协议中明确约定了擅自停工的违约责任，即**在施工过程中擅自停工的，应当按照每次500元的标准向深港建筑公司支付违约金。对于擅自停工的次数，深港建筑公司已经提供了《施工日志》予以证明，按照施工日志的统计结果**共计擅自停工12次，因此，应当向深港建筑公司支付违约金6000元。最后，因**工期延误，深港建筑公司需多向项目经理、施工员、后勤、炊事员等工作人员支付工资。对此，深港建筑公司已经提供了工资发放记录，并由领取工资的人员在工资表上签字确认，或者出具收条表示确已收到相应工资。一审法院证据认定错误，对该项请求未予支持，二审应当依法予以纠正。

**辩称，1、关于单价的变更问题，在本案中没有证据证明**本人与深港建筑公司对相应的单价进行过变更，深港建筑公司上诉状中里提到汇总表仅是对相应的工程量进行确认，并不是对单价进行变更，所以原审法院对该部分的计算方式以及标准是正确的。2、工期延误的问题，合同中并没有约定具体的完工时间点，本案**所承接的项目也是所有项目中的一道工序之一，即使最终如深港建筑公司所说的没有按期完工，在本案中也无法确定是因为**的原因导致涉案工程没有按时竣工。因为本案中双方所签订的合同是无效的，所以合同里针对违约责任的约定以及每天按照2000元标准的违约责任约定均是无效的，不能作为**承担违约责任的依据。况且在本案中**不存在工期延误的情形，至于深港建筑公司所主张的因工期延误给其造成的相关损失问题，深港建筑公司提供的证据并不能证明该款项实际发生且该款项的发生与**存在因果关系。综上，深港建筑公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、深港建筑公司向**支付工程款455749.1元；二、深港建筑公司向**支付律师费20000元；三、本案的诉讼费用由深港建筑公司承担。

深港建筑公司向一审法院反诉请求：一、**立即向深港建筑公司支付工程进度逾期违约金434000元；二、**立即向深港建筑公司支付工期延误违约金109000元；三、**向深港建筑公司赔偿工期延误损失116959元；四、**向深港建筑公司支付擅自停工违约金6000元；五、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2017年11月17日,**作为承包方（乙方）与深港建筑公司（星领汇商场项目部）作为发包方（甲方）签订《厦门市深港建筑装饰工程有限公司班组承揽协议》，协议约定：全部装修工程完成，验收通过后30天内付至合同总价的90%。竣工结算以甲方工程量审计完毕，经双方确认后七天内付至竣工结算总价的95%。余结算总价的5%作为工程保修金，保修期满后无息返还。保修期限为工程竣工验收合格之日正式交付甲方及建设方物业之日起计算，按国家规定的保修条款执行，装修保修期限两年，其中防水保修五年。因乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方向甲方支付1000元/天违约金，此违约金累计。乙方应承担处置不合格工程的所有费用和因此发生有关部门对该项目的所有罚款等，同时乙方应赔偿甲方因此而遭受的一切经济损失包含但不限于对外赔款、诉讼费、仲裁费、律师费等费用并支付给甲方按装修项目合同总额的15%的违约金。

2018年4月28日，涉案工程验收合格。

2018年1月26日，**与深港建筑公司在《存在问题》上签字确认，未完铁件按每处时间完成交付，未完成将按2000元/每天给予惩罚。2018年2月6日，**再次在《存在问题》上签字。“存在问题”上最多的“正”字为11天。

庭审中，双方确认对以下项目的单价有异议，但对工程量没有异议：1、B柱骨架焊接（利用旧骨架）一项，2、电梯立面骨架（利用旧骨架）一项，3、中庭沿口铺花纹板骨架一项，4、2F、3F中庭304砂光不锈钢金属扶手一项。其中1、B柱骨架焊接（利用旧骨架）一项的工程量是720.87平方米，2、电梯立面骨架（利用旧骨架）一项的工程量是79.47平方米，3、中庭沿口铺花纹板骨架一项的工程量是313米，4、2F、3F中庭304砂光不锈钢金属扶手一项的工程量是307.33米。双方确认无异议的工程款为841944.135元，深港建筑公司已支付**626561元。

本案在审理过程中，**向一审法院申请对“存在问题”最底部**(**右下角是2018.2.6)的签字是否是**本人书写进行鉴定，法院委托福建弘正司法鉴定所进行鉴定。2020年7月13日，福建弘正司法鉴定所作出闽弘正司鉴所［2020］文鉴字第070号鉴定意见书，鉴定意见为标注“提供人：潘贤鑫2020.3.9”的《存在问题》左下角最下方处（**2018.2.6）的“**”签名字迹与样本字迹是同一人字迹，**预交鉴定费3500元。

一审法院认为，双方对无异议的工程款为841944.135元，予以确认。对有争议部分的工程价款，因本案已验收合格，故应按双方签订的合同予以确认，故有争议的工程款应为157.5元/㎡×720.87㎡＋137元/㎡×79.47㎡＋121.5元/㎡×313㎡＋405元/㎡×307.33㎡＝286922.565元，故深港建筑公司应支付**剩余工程款（286922.565元＋841944.135元）×95%-626561元＝445862.37元。**主张律师费，缺乏依据，不予支持。深港建筑公司主张工程进度逾期违约金434000元，按《存在问题》上的约定，因**逾期11天，故**应支付2000元/天×11天＝22000元。深港建筑公司主张工期延误违约金109000元，可待其实际发生后另行主张。深港建筑公司主张工期延误损失116959元及停工违约金6000元，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深港建筑公司应于本判决生效之日起十日内向**支付工程款445862.37元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、**应于本判决生效之日起十日内向深港建筑公司支付工程进度逾期违约金22000元。四、驳回深港建筑公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费8436元，由**负担529元，深港建筑公司负担7906元。反诉案件受理费5230元，由深港建筑公司负担5057元，由**负担173元。鉴定费3500元，由**负担。

二审期间，深港建筑公司向本院提交证据一：联络函；证据二：工程签证单，欲共同证明：案涉工程2F、3F不锈钢栏杆扶手，根据建设单位指示，对栏杆立柱进行更换，因此，在计算此项单价之时，不应按照**的报价计算。**质证认为，该证据的真实性无法确认，对于关联性不予确认，因为本案中**施工的是不锈钢金属扶手，与该证据陈述不一致。对深港建筑公司提交的上述证据，本院将结合下文争议焦点一并分析认定。

对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。针对深港建筑公司的上诉事由，本院予以分析认定如下：1、关于讼争项目单价问题。对B柱骨架焊接（利用旧骨架）一项，深港建筑公司提供《铁件班组完成工作量清单汇总表》（11月份）主张双方已就该项单价进行变更，由**的班组长曾宪富签字确认。**对该份证据的真实性不予认可，且曾宪富未在B柱骨架焊接所涉表格页签字，也未见其骑缝指纹，故深港建筑公司的该项主张不能成立。对2F、3F不锈钢金属扶手一项，合同报价表明确载明中庭304砂光不锈钢金属扶手的单价为405元/㎡。深港建筑公司关于该报价是包含栏杆扶手以及栏杆立柱的主张与该记载不符，其提交的二审证据也仅针对立柱改造，无法证明与不锈钢金属扶手项目之间存在关联性，故本院对该证据不予采纳，对深港建筑公司的该项主张不予支持。对电梯立面骨架（利用旧骨架）及中庭沿口铺花纹板骨架项目，深港建筑公司主张双方已经另行达成协议确认变更单价，但未能提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。2、关于反诉请求部分。本院认为，由**签字确认的《存在问题》上最多的“正”字为11天，深港建筑公司对一审查明的该事实并无异议，一审法院据此认定**应支付给深港建筑公司的工程进度逾期违约金为22000元并无不当。双方签订的《厦门市深港建筑装饰工程有限公司班组承揽协议》对工期、竣工日期没有明确约定，涉案工程竣工验收报告是针对整体工程的验收，**所施工的铁件项目仅是其中的一道工序，深港建筑公司提供的证据也不足以证明系**的原因导致涉案工程没有按时竣工。深港建筑公司提供的《施工日志》及工资表系其单方制作，且涉及案外人，真实性无法确认。故一审法院对深港建筑公司主张的工期延误违约金、工期延误损失及停工违约金不予支持并无不当。

综上，深港建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11717元，由厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　黄　征

审判员　　黄冰晶

二〇二一年五月十二日

书记员　　吴雨莲

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；