***、***民间借贷纠纷再审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽民再52号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1962年2月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：廖生营，福建凯峰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1973年9月21日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：沈枫荣，福建普阳律师事务所律师。

一审被告：莆田市忠安广告装璜工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区沟头新村南二排9幢。

法定代表人：陈金典，该公司总经理。

一审被告：陈金典，男，1970年4月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

再审申请人***因与被申请人***，一审被告莆田市忠安广告装璜工程有限公司（以下简称忠安公司）、陈金典民间借贷纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2014）莆民终字第8号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月14日作出（2014）闽民申2364号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人廖生营，***的委托诉讼代理人沈枫荣，忠安公司的法定代表人陈金典以及陈金典本人到庭参加诉讼。本案已审理终结。

***申请再审称，一、***仅向陈金典实际支付款项36.5万元，原审认定借款本金为50万元，与事实不符。本案借条中虽借款50万元，但***仅通过转账支付了36.5万元，剩余13.5万元被***直接作为利息予以扣除。根据我国《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，本案的借款本金仅36.5万元。二、原审认定”陈金典向***借款月利息为2.5%，陈金典偿还的15万元系还利息”，该认定损害了担保人***合法权益。1.陈金典2011年8月19日向***出具借条时，双方并未约定借款利息。借条中”月利息2.5%”等内容是***事后逼迫陈金典补签的，这一事实已被福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见确认。因此，陈金典事后对利息的承诺对***不具有法律约束力。2.陈金典向***偿还15万元，应当认定为偿还借款本金。本案借条出具后，陈金典偿还了15万元，并且未经担保人***同意擅自备注”之前所还款项均为利息，今日之前的利息已还清”，该备注属于陈金典与***之间的约定，明显加重了担保人的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，陈金典与***未经***同意，将无息借款变更为月利息2.5%、将偿还本金15万元变更为偿还利息15万元，明显加重了***负担，应认定该约定为无效约定。本案借款应认定为无息，所偿还的15万元应当认定为偿还本金。三、***及陈金典要求***担保时，均没有明确借款利息为2.5%，而是明确告知***为无息借款。如果该笔借款月利息高达2.5%，依***对陈金典的了解，陈金典是无力承担还本付息义务的，***也根本不可能为该笔借款提供担保。***与陈金典恶意串通，骗取***担保，***对本案不承担保证责任。四、原审没有认定”李向阳汇款20万元、江志红汇款5万元”给***，是还本案借款，属认定事实错误。1.2012年7月15日，检察机关向李向阳调查取证，李向阳陈述：陈金典、江志红夫妇向李向阳借款20万元，李向阳根据陈金典的指示将20万元款项直接转给***，李向阳不认识***，与***无经济往来，是替陈金典汇款给***。2.2012年6月12日，李向阳应陈金典的要求汇款5万元，同日，陈金典通过妻子江志红将该款转账给了***。3.***在与陈金典的另一民间借贷案件庭审中明确陈述：如系陈金典付款，即予以认可。据此，李向阳应陈金典的要求向***支付的20万元，应当认定为陈金典的还款，而江志红作为陈金典的妻子，系夫妻共同债务的债务人，向***还款的行为同样应当予以认定。五、原审对”陈金典先后向***还款16笔，款项共计136.2756万元”是用于偿还哪一笔借款，没有予以认定，同样属认定事实不清。陈金典于2011年8月6日向***借款100万元，8月19日又借款50万元，在出具两份借条后，先后向***还款16笔，款项共计136.2756万元。陈金典向***还款时，双方均没有明确上述款项用于偿还哪一笔借款，根据公平原则，上述还款应当按照两笔借款的比例分配，即其中的三分之一是用于偿还本案借款。六、根据上述分析意见陈金典还款136.2756万元的三分之一是本案还款，陈金典已全部偿还了本案50万元借款本息。综上，***担保项下的陈金典借款本金50万元已还清，***的担保责任已免除。原审在认定事实和适用法律上存在重大错误，请求改判驳回***对***的诉讼请求。

***辩称，一、本案借款金额为50万元。银行转账只是付款的方式之一，***以银行转账36.5万元、现金支付13.5万元的方式履行了借款给陈金典的义务，基于这一事实，陈金典出具了借条，***在借条上签名担保。二、有充分的证据证明本案是有息借款。1.签订借条时，***与陈金典明确约定月利率2.5%，虽因一时疏忽未写入借条，但陈金典和***是在场确认的。2.***履行借款义务后发现未写明利息，故要求陈金典补充，***当时在场，不存在任何胁迫行为。三、陈金典偿还的15万元系本案借款利息，这从陈金典结算行为中可以得到证实。该付息行为并未加重***的担保责任。***辩称应当抵扣本金没有事实和法律依据。四、本案不存在恶意串通的情形，***必须承担担保责任。五、李向阳汇款20万元、江志红汇款5万元以及原审未认定陈金典所还100多万元款项是用于偿还哪一笔借款等问题，均与本案无关。陈金典与***之间存在另案借款纠纷，***的该项主张已被（2014）闽民提字第104号民事判决书所否定。六、***与***已达成执行和解协议，***申请再审有违诚信。综上，请求驳回***的再审申请。

一审被告陈金典、忠安公司述称，一、陈金典与***写的借条是事先协商好了，后骗***担保，月利息2.5%是签好担保后补的。二、***实际借给陈金典36.5万元，而非50万元。陈金典在***签字担保的当天收到***转账的20万元，次日收到***再转账的16.5万元。之后陈金典打电话问***剩下的钱什么时候转，***说先扣至2012年1月底的利息（按5分息计算，从2011年8月19日写借条当日起，8月份还有12天计利息1万元，2011年9月至2012年1月共5个月计息12.5万元，合计13.5万元）。陈金典因工程施工急于用钱，未提出异议。三、陈金典共向***借款150万元，均按月息2.5%计息，已还给***136.2756万元（其中包括陈金典向李向阳借款20万元偿还给***的款），扣除利息，多出的部分是还本金。经陈金典与***于2012年10月26日结算，2011年8月6日的100万元借条尚欠100万元，2011年8月19日的50万元借条尚欠本息50万元，之后亦还清了该50万元。陈金典偿还给***的15万元（即***在一审中承认的所谓利息）也是归还本案50万元借款。

***一审诉讼请求：判令陈金典、***、忠安广告公司共同偿还借款本金50万元及利息（自借款之日起按月息2.5%计算，扣除已付的12个月利息）。一审法院认定事实：陈金典于2011年8月19日向***借款50万元，当时双方订立借条一份，由陈金典签署名字确认，***为该笔借款做连带担保[该《借条》原文为：”兹向***借现金人民币伍拾万元正（￥500000.00元）.月利息2.5%，发生纠纷由荔城区人民法院管辖。借款人：陈金典.2011.8.19.担保人***2011.8.19.担保人（忠安公司公章）2011.8.19”]。经法院委托鉴定，借条中的”月利息2.5%，发生纠纷由荔城区人民法院管辖”等字样及忠安公司的担保均为***与陈金典事后在借条上添加的。之后，陈金典在借条复印件上写下”截至2012.8.18，本笔借款尚欠本金伍拾万元（￥500000.00元），之前所还款项均为利息，今日前的利息已还清”等字样。

一审法院认为，陈金典向***借款50万元未还，***、忠安公司为该笔借款做连带担保，有***提供的借条及庭审陈述为凭，事实清楚，证据充分，应予认定。从福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见书可以看出，”月利息2.5%，发生纠纷由荔城区人民法院管辖”等字样系事后添加，因此利息部分仅对***与陈金典、忠安公司有效，***对利息部分不应承担担保责任。***与陈金典之间存在经济往来，***与陈金典也有多次的经济往来，***虽有承认其有到陈金典处拿50000元，但主张该款与本案无关，***也没有直接汇款给***，且***提供的证据均为复印件，真实性无法确认，且已超过举证期限，故***主张该5万元是其还给***的借款缺乏事实和法律依据，不予采信。***应对借款本金50万元承担连带担保责任。陈金典在借条复印件上写下”截至2012.8.18，本笔借款尚欠本金伍拾万元（￥500000.00元），之前所还款项均为利息，今日前的利息已还清”等字样，并在调查取证申请中主张该字样系其在被胁迫的情况下所签，但未提供任何证据证明其是在被胁迫的情况下所签，因此陈金典的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。故陈金典、忠安公司仍应承担偿还借款50万元并自2012年8月19日起计息的责任。***要求本案借款按月利率2.5%计息，超过法定的许可标准，故利息可自2012年8月19日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算，超过部分不予支持。***主张共还了365000元给***，但并未提供充足证据证实，故该主张不予采纳。一审法院判决：一、陈金典应在判决生效之日起五日内归还给***借款本金人民币五十万元，并自二○一二年八月十九日起至判决指定还款之日止按照中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的四倍计算利息；二、忠安公司对上述债务承担连带偿还责任；三、***对借款本金人民币五十万元承担连带偿还责任。

***不服一审判决，上诉称：一、2011年8月19日，陈金典与***找到***，将事先写好的50万元的借条叫***签字担保，并说借期是二、三个月且没有利息，***是在双方串通下被骗担保的，不应承担民事责任；二、***与陈金典在2012年8月18日进行结算，产生新的借贷关系，未经过***书面同意，其不再承担保证责任。一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求依法撤销原判，改判驳回***对***的诉讼请求。另补充上诉：实际上陈金典并没有借到50万元，只借到36.5万元，且本金已还50万元。二审认定事实：除***上诉称对”陈金典于2011年8月19日向***借款50万元时双方订立借条一份，由陈金典签署名字确认，***为该笔借款做连带担保”有异议外，对其他一审认定的事实没有异议，二审予以确认。另查明，陈金典在2012年8月18日前归还给***利息15万元。二审法院认为，***具备完全民事能力，其在借条上签字担保，系自愿担保50万元借款本金，因其未能提供***与陈金典有串通、诈骗其担保的证据，故***主张***与陈金典采取串通、诈骗的方式叫其担保，担保无效的理由不能成立，又因对保证方式没有特别约定，一审认定是连带保证并无不当。2012年8月18日，陈金典在借条复印件上写下”截至2012.8.18，本笔借款尚欠本金伍拾万元（￥500000.00元），之前所还款项均为利息，今日前的利息已还清”的字样，对此***主张借贷双方已形成新的借贷关系，其不再承担保证责任，缺乏法律依据。陈金典在字据上已注明是还利息，此乃借贷双方的合意，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定陈金典尚欠50万元本金是正确的。***提供的在2014年1月初与陈金典的通话录音资料，无法证实***被欺骗担保及还款金额事实，***主张本案只有借款36.5万元，但借据上载明是50万元，且一审判决后，借款人陈金典并没有提出上诉，***主张的借款金额为36.5万元，没有提供足够的证据推翻，不予采信。二审中***提供的陈金典有还款多次计50万元的相关凭证，因还款的时间均在2012年8月18日之前，陈金典在字据上已经注明尚欠50万元本金，如有还本金，陈金典必然在字据上另外有注明，而不只注明已还利息，且***承认其中15万元是还利息，其它均是另外的债务，与本案无关。因此一审法院认定尚欠50万元本金未归还正确，应予维持。二审法院判决：驳回***上诉请求，维持原判。

本院再审另查明：***与***于2014年10月11日已达成执行和解协议，约定：1.***分六期偿还***50万元（具体为：2014年10月11日归还5万元，2014年11月30日前归还5万元，2014年12月31日前归还5万元，2015年1月31日前归还10万元，2015年2月28日前归还10万元，2015年3月31日前归还15万元）。2.如果***未按该和解协议约定的时间履行还款义务，则双方继续按一审判决书履行还款义务，等等。该协议签订后，***支付了前两期款项（2014年10月18日付5万元，2014年12月22日付5万元），后面四期款项尚未支付。***认为原判不当，故未支付后几期款项，并申请再审。

根据***再审请求，本案再审期间争议的焦点问题有：一、本案借款本金是50万元还是36.5万元；二、还款金额如何认定；三、陈金典已偿还的15万元能否从担保责任中予以扣除；四、***与***签订执行和解协议及支付10万元款项的认定问题。对此，本院予以分析、认定如下

一、关于本案借款本金是50万元还是36.5万元的问题

本院认为，本案《借条》上写明陈金典向***借现金50万元，虽然***给陈金典汇款有凭证的仅36.5万元，***称还有13.5万元是现金给付，陈金典否认***有现金给付13.5万元，但陈金典此后在借条上备注：”截至2012.8.18本笔借款尚欠本金50万元……”可见，陈金典已确认其收到了本金50万元。陈金典在诉讼中称其中13.5万元是”砍头息”，系按月息5分计算，但无证据证明。因此，该”砍头息”主张本院不予采纳，借款本金应按50万元计。

二、关于还款金额如何认定的问题

本院认为，因陈金典另有向***借款，李向阳于2012年3月27日和江志红于2012年6月12日各自汇至***账户的20万元、5万元，合计25万元，但并没有注明是偿还本案借款，且陈金典在借条中备注确认至2012年8月18日本案借款尚欠本金50万元，故***主张该25万元是偿还本案借款，依据不足。***另主张陈金典向***的16笔还款应按借款比例认定还本案借款数额问题，亦因缺乏法律和合同依据，本院不予采纳。

三、关于陈金典已偿还的15万元能否从担保责任中予以扣除的问题

本院认为，根据查明的事实，***在签字担保时借条中并没有约定利息，借条中关于利息的约定系陈金典与***事后在借条中添加，现没有证据证明***同意对添加的利息进行担保，在此情况下陈金典偿还***15万元并在借条中备注”之前所还款项均为利息，今日前的利息已还清”，加重了***的担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条”保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，借条中关于利息及偿还利息的约定对***不发生法律效力，***确认陈金典偿还的15万元为借款利息对***而言应认定为偿还借款本金，应从***承担的担保责任中予以扣除，故***承担保证责任限额为35万元。原审对此认定不当，应予纠正。

四、关于***与***签订执行和解协议及支付10万元款项的认定问题

本院认为，原判决生效后，***与***达成执行和解协议分六期偿还***50万元，该协议签订后，***仅支付前两期款项计10万元（2014年10月18日付5万元，2014年12月22日付5万元），其认为原判有误未支付后期款项并向本院申请再审，执行和解协议并未履行完毕，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条”再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外”的规定，***申请再审有法律依据。***提出***申请再审有违诚信的主张，理由不成立。如前所述，***对约定的利息不承担保证责任，其履行和解协议支付给***的10万元应认定系其已承担的保证责任并有权向陈金典追偿，故现***担保责任限额为25万元；该支付的款项对陈金典而言，亦应认定为系偿还***借款本金，扣除后陈金典现主债务为40万元，相应利息以***支付款项之日分段计算。

综上，***的再审请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民终字第8号民事判决及福建省莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第1105号民事判决；

二、陈金典应在本判决生效之日起十日内向***偿还借款本金40万元及相应利息（其中利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息，自2012年8月19日起到2014年10月18日止以借款本金50万元计算；自2014年10月19日起到2014年12月22日止以借款本金45万元计算；自2014年12月23日起以借款本金40万元计算，计至实际还款之日止）；

三、莆田市忠安广告装璜工程有限公司对本判决第二项确认的债务承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向陈金典追偿；

四、***对本判决第二项确认的债务在借款本金25万元范围内承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向陈金典追偿；***对已清偿的10万元，有权向陈金典追偿；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元、诉讼保全费3270元，由陈金典、莆田市忠安广告装璜工程有限公司负担。鉴定费10000元，由***负担5000元，陈金典、莆田市忠安广告装璜工程有限公司负担5000元；二审案件受理费9300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　林　毅

代理审判员　黄　曦

代理审判员　黄　艳

二〇一七年八月二十九日

书　记　员　李振云