某某、云南双星建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）云民申4059号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1971年9月6日生，汉族，住云南省弥勒市，现住云南省蒙自市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）云南双星建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市禄劝县撒云盘镇迎松路。

法定代表人：董道高，该公司执行董事兼总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李华荣，男，1977年10月9日生，汉族，住云南省昆明市西山区。

原审被告：陈浩，男，1986年1月9日生，彝族，住云南省开远市，现住云南省开远市。

再审申请人***因与被申请人云南双星建筑工程有限公司（以下简称双星公司）、李华荣及原审被告陈浩建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2021）云25民终495号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、申请人有新的证据证实早在2017年8月份就开始对涉案工程进行施工前的准备工作，申请人作为双星公司屏边分公司的负责人缴纳工伤保险、电费、报销缴费及借款，双星公司屏边分公司给申请人出纳罗道勤转款10万元的工程进度款。新提交的证据有：补充合同协议书、费用报销清单、农民工工资发放表、施工人员出勤登记台账、税收缴款书，收款收据、发票、中国农业银行进账单（回单）、对账单、借条、中国建设银行个人活期账户交易明细。以上新证据可以充分证明，在原审被告陈浩与双星公司2017年11月17日签订所谓的《内部劳务承包协议书》之前，申请人就己经接手案涉工程，为案涉工程施工办理双星公司屏边分公司的工商登记手续以及对案涉工程进行实地复测等工作，现请求依法调取分公司成立时的房屋租赁合同作为证据。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.李华荣并非双星公司职员，其是挂靠双星公司并利用双星公司资质承揽工程的自然人。本案中，费旭和罗道权通过李华荣拥有的双星公司资质进行招投标从而获得案涉工程，李华荣从中收取2%的管理费。李华荣于2017年11月17日从双星公司屏边分公司账户中将工程中标价的2%即437463.56元转至个人账户，足以说明双星公司收取的2%的管理费是李华荣本人收取的。2.申请人向发包方申请后，发包方在2017年11月15日把第一笔200万元的工程进度款打到双星公司屏边分公司账户上，申请人却只收到和使用过50万元。3.陈浩与双星公司之间并不存在劳动合同关系，故他们之间不可能形成内部承包关系。陈浩承认是费旭和罗道权把涉案工程转给他，并非系从双星公司内部承包所得。从该《内部劳务承包协议书》名称来看，陈浩只是对工程劳务方面进行承包，而并非建设工程承包。双星公司屏边分公司的负责人黄福告知申请人，由于其在昆明不方便经常到屏边县，以后就由开远市的陈浩来担当屏边分公司负责人的角色。李华荣利用其控制双星公司屏边分公司的便利，私下与陈浩签订虚假的《内部劳务承包协议书》，擅自与陈浩相互转款，明显不合逻辑。三、原判决适用法律确有错误。一审判决认定了申请人系实际施工人的事实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释（一）》第二十六条规定可以突破合同相对性原则，本案不足以认定陈浩与涉案工程有承包施工关系，二审判决认定其与申请人之间存在非法转包的关系，从而以突破了合同相对性原则判决驳回申请人的上诉，维持原判，显属适用法律错误。综上，依据原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”经审查，***在申请再审过程中提交的证据并不存在上述情形，不应认定为新证据。同时，申请人所提交的证据欲证实其2017年8月份就开始对案涉工程进行前期准备工作，在原审被告陈浩与双星公司签订《内部劳务承包协议书》之前就己经接手案涉工程等主张，但该证据均不能否定陈浩与双星公司签订的书面《内部劳务承包协议书》。***在明知分包协议违法、自身不具有施工资质的前提下进场施工，导致发生纠纷后不能依法保障自身的合法权益，应承担举证不能的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人即合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向。本案中，***主张是由双星公司向其转包的涉案工程，但双星公司予以否认，并且举证证明该工程系转包给陈浩。***否认其与陈浩间存在转包关系，故而不向陈浩主张付款义务，但该主张与本案查明事实不符。***申请再审的理由不成立，对其主张不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　张　勇

审判员　冯春梅

审判员　杨明海

二〇二二年三月十一日

书记员　徐可珺