某某、云南双星建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终495号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月6日生，汉族，居民，户籍地：云南省弥勒市，现住云南省蒙自市。

委托诉讼代理人：何翔，云南牵明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南双星建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市禄劝县撒云盘镇迎松路。

法定代表人：董道高，职务：执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月9日生，汉族，住云南省昆明市西山区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李欣，云南启曜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李永交，云南启曜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：陈浩，男，1986年1月9日生，彝族，个体工商户，户籍地云南省开远市，现住云南省开远市。

委托诉讼代理人：郑志宏，云南兴津律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南双星建筑工程有限公司、***，原审被告陈浩建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初329号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。被上诉人云南双星建筑工程有限公司与原审被告陈浩签订的《内部劳务承包协议书》系临时编造的，其目的是不想向上诉人支付剩余工程款，该协议书不具有合法性、真实性；陈浩捏造涉案工程系由陈浩承包后再转包给上诉人，目的是陈浩与云南双星建筑工程有限公司联合起来拒付上诉人剩余工程款；上诉人***主张的合同关系为***与云南双星建筑工程有限公司通过第三方介绍直接达成了口头协议，约定由***缴纳管理费2%并承担应缴税额，工程由***负责实际施工。一审在上诉人不认可《内部劳务承包协议书》证据三性的情况下，将本案合同关系的相对方认定为云南双星建筑工程有限公司与陈浩，属于认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。一审既然认定上诉人***是涉案工程的实施施工人，***就享有从云南双星建筑工程有限公司获得剩余工程款的权利，上诉人计算云南双星建筑工程有限公司尚剩余工程款为231余万（即：中止协议确定的工程款11205174.23-已由陈浩向***支付的工程款315余万-已从农民工专账中向***支付的工人工资318000元-已由云南双星建筑工程有限公司代***支付的农民工工资260万-已由云南双星建筑工程有限公司代***支付的农民工工资144余万-已由云南双星建筑工程有限公司代***支付的机械台班费17.9万-已由云南双星建筑工程有限公司垫付的税款118万）。云南双星建筑工程有限公司应将剩余工程款2310327.30元支付给涉案工程的实际施工人即上诉人***。一审错误适用民事诉讼法解释第90条的规定以***证据不足为由，驳回上诉人***的诉讼请求。综上，请求二审支持其上诉请求。

云南双星建筑工程有限公司辩称，1.被上诉人云南双星建筑工程有限公司系涉案工程的承包人，通过与原审被告陈浩签订《内部劳务承包协议书》的方式将涉案工程转包给陈浩，从中收取2%的管理费，虽然该协议为非法转包导致合同无效，但其公司与陈浩形成的债权债务是有效的；云南双星建筑工程有限公司仅应向陈浩支付相关费用，且工程款均是直接支付给陈浩，而公司与上诉人***不存在合同关系，故云南双星建筑工程有限公司关于工程款不直接支付给***的抗辩权应予尊重。2.退一步，就算***是本案的实际施工人之一，依据法律规定实际施工人仅享有就剩余工程款向发包方主张的权利，而云南双星建筑工程有限公司在本案中系承包方，涉案工程已依法中止并按实际施工量进行结算，发包方已向云南双星建筑工程有限公司足额支付工程款11205174.23元，而云南双星建筑工程有限公司与合同相对方陈浩尚未结算；扣减工程前期招投标费用、合同约定的管理费后，如果支持了***的诉讼请求则会出现云南双星建筑工程有限公司超出应给陈浩的价款，故***在不能举证证明其主张款项下实际开支金额的情况下，仅因转包合同无效从中获益的主张不能得到法律的许可。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***辩称，1.其与云南双星建筑工程有限公司系劳动关系，是该公司的业务经理，其行为应由公司对外承担责任；2.云南双星建筑工程有限公司与陈浩存在合同关系，应按合同相对性原则处理工程款的支付问题，公司不应向***支付费用。综上，一审认定事实，适用法律正确，请求二审维持原判。

陈浩述称，1.上诉人***不是涉案工程的实际施工人，其与***系合作关系，二人系口头约定涉案工程包工包料，***可获得工程款的65%，陈浩可获得工程款的35%；涉案工程最初系罗道权、费旭用云南双星建筑工程有限公司的名义中标，因之前罗道权欠陈浩80余万元，便将该工程转给陈浩，抵扣欠款80余万，再由陈浩支付工程造价的10%即100多万后，陈浩与云南双星建筑工程有限公司签订《内部劳务承包协议书》的方式获得涉案工程的承包，按协议约定陈浩还得承担向云南双星建筑工程有限公司缴纳合同总造价2%的管理费，已在应拨付的工程款中进行了扣减；罗道权之前已缴纳的履约保证金、农民工工资保障金随着工程转给陈浩而由陈浩承继。涉案工程开工前期，陈浩即组织人进行测量，罗道权退出后，陈浩约***合伙，双方没有书面的协议，口头约定***负责工程上的事、工地上的活计、材料及人工，陈浩负责油、水泥的供应，***接收了油卡和50万元左右的水泥。综上，***不是涉案工程的实际施工人，二人之间系合伙关系，***不当然享有主张剩余款项的权利。2.***主张对款项231余万享有权利，却不能举证证实其到底垫付了多少，且工程履约保证金、农民工工资保证金也不是***支付的，在陈浩与云南双星建筑工程有限公司尚未依据《内部劳务承包协议书》约定的内容进行实际结算的情况下，***主张剩余款项全部由其所得，不合情亦不合理。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判决由被告云南双星建筑工程有限公司、被告***给付原告施工工程款人民币2310327.30元；2.判决本案诉讼费用由被告云南双星建筑工程有限公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年7月26日通过招投标，被告云南双星建筑工程有限公司与屏边县扶贫开发投资有限公司签订了《屏边县贫困村基础设施建设项目屏边县玉屏镇新农村委会至达××××村公路主干线路硬化工程合同（第三十六标段）》，被告云南双星建筑工程有限公司为该项目成立屏边分公司，被告***为公司项目经理。2017年11月17日被告云南双星建筑工程有限公司将该标段全部工程内部承包给无资质的被告陈浩，双方签订了《内部劳务承包协议书》，陈浩将取得的建设工程项目以口头约定转包给原告***施工。2019年5月21日，因该标段公路升级为三级柏油路面，屏边县扶贫开发投资有限公司与云南双星建筑工程有限公司协商终止该标段合同，并按被告云南双星建筑工程有限公司实际施工的工程量及合同约定工程造价进行结算。结算后，屏边县扶贫开发投资有限公司已将全部工程款11205174.23元汇入云南双星建筑工程有限公司屏边分公司的账户。原告***以该工程款是其提供资料、实际施工工程量，与发包方结算，该工程款应全部归原告所有，扣除被告云南双星建筑工程有限公司已给付的工程款769万元外，云南双星建筑工程有限公司还应退还原告工程款2310327.30元提起诉讼，要求被告云南双星建筑工程有限公司及***退还工程款2310327.30元。庭审中，原告认为该工程是罗道权以被告云南双星建筑工程有限公司资质中标后承包给原告，与被告陈浩没有关系，该结算工程款是原告实际施工的工程款，被告云南双星建筑工程有限公司收到该工程款后，应返还给原告。被告云南双星建筑工程有限公司认为，该工程款系发包方要求提前解除承包合同，与承包方协商解除合同的结算，工程量是承包人的实际施工工程量，按双方施工合同约定的价格进行结算的工程款，该工程款应由云南双星建筑工程有限公司与被告陈浩结算后，陈浩再与原告结算，才能确定给付数额，云南双星建筑工程有限公司只认可与被告陈浩存在合同关系，与原告不存在合同关系，原告的工程结算只能与陈浩进行结算。***是云南双星建筑工程有限公司的项目经理，其责任应由云南双星建筑工程有限公司承担，本案没有证据证明陈浩与原告进行过结算。被告***认为，云南双星建筑工程有限公司将该工程承包给被告陈浩后，工程进度款的发放程序是，发包方付给云南双星建筑工程有限公司，云南双星建筑工程有限公司转给陈浩，陈浩再转给原告，除直接支付农民工工资外，云南双星建筑工程有限公司没有直接与原告发生账务往来，***是云南双星建筑工程有限公司的项目经理，对本案不承担责任。被告陈浩认为，该工程是陈浩支付工程履约保证金、被告云南双星建筑工程有限公司管理费、农民工工资保证金、罗道权和费旭提取的费用后，与云南双星建筑工程有限公司签订《内部劳务承包协议书》取得的，原告开始只是为陈浩管理工地，后经双方口头约定，按云南双星建筑工程有限公司与发包方的合同价将该工程承包给原告，原告包工包料占合同价工程款的65%，陈浩占35%。云南双星建筑工程有限公司与发包方提前解除合同后，原告没有与陈浩进行过结算。一审庭后调查，罗道权承认是其借款给费旭支付合同履约保证金的，不承认与该工程的招投标有关系，更没有转包或分包过什么工程给原告***，承认收到陈浩的履约保证金，但未进行结算。

一审法院认为，云南双星建筑工程有限公司与屏边县扶贫开发投资有限公司签订《屏边县贫困村基础设施建设项目屏边县玉屏镇新农村委会至达××××村公路主干线路硬化工程合同（第三十六标段）》后，云南双星建筑工程有限公司将（三十六）标段全部工程以合同价内部承包给被告陈浩施工，收取管理费，双方签订了《内部劳务承包协议书》，陈浩又将取得的建设工程项目以口头约定方式转包给原告***施工。云南双星建筑工程有限公司与陈浩签订的合同，根据现有证据其名为《内部劳务承包协议书》，实际属于转包合同，该合同与陈浩和原告***达成的口头协议，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均属无效合同。现《屏边县贫困村基础设施建设项目屏边县玉屏镇新农村委会至达××××村公路主干线路硬化工程合同（第三十六标段）》已终止履行，原告***作为该项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，其可就未付工程款向总承包人云南双星建筑工程有限公司和违法转包人陈浩主张权利。本案中，被告云南双星建筑工程有限公司、陈浩均不认可原告主张的未付工程款金额，而原告***不认可与陈浩的转包关系及工程款结算的口头约定，也未向法庭举证证实其主张工程款结算的合同依据，故其参与工程的总价款应当如何计算无法确认，现其主张的未付工程款人民币2310327.30元亦不能确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告***的主张，事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费人民币25280元，由原告***承担”。

二审中，***向本院提交制表单位为“国家税务总局屏边苗族自治县税务局纳税服务股”出具的《净入库查询》（原件质证后发还***）一份，记载主要内容为“云南双星建筑工程有限公司屏边分公司2017年10月1日起至2018年11月30日止，实缴涉案工程税款合计1186580.08元”，欲证明：其诉讼请求欠付工程款231余万元的具体计算方式为：11205174.23（结算后发包方应支付的涉案实际工程款）-7690000（***认可已通过相应方式支付的工程成本）-1186580.08（云南双星建筑工程有限公司垫付的税费）=231余万元。

经质证，云南双星建筑工程有限公司及***对该《净入库查询》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该查询表载明计税时间仅到2018年11月30日，且没有将其他税收项列入。应以一审已提交银行流水证实云南双星建筑工程有限公司已代缴的税费1664260.44元及由***于2018年12月26日、2019年4月2日转账代缴形成的税费95412.25元（11809.04+83603.21），合计涉案工程税款为1759672.69元为准。原审被告陈浩亦对该查询表的证明目的不予认可，认为查询表记载税款最后一笔起于2018年11月1日至2018年11月30日，最后一笔的入库日期记载为2018年12月27日，由此可见该表未包含云南双星建筑工程有限公司已全部缴纳的税款，应待陈浩与云南双星建筑工程有限公司正式结算时，以公司开具的正式发票认定涉案工程应缴纳的税费。

本院审查认为，一审中云南双星建筑工程有限公司提交“中华人民共和国税收缴款书”（NO.353251190400002295）记载“税款所属时期2018年12月31日”，对比上诉人二审提交的《净入库查询》记载“税款所属期止2018年11月30日”，该《净入库查询》仅能证明该期间内云南双星建筑工程有限公司缴纳税费，不足以证实涉案工程应缴纳的全部税费总额，***提交该材料的证明目的，本院不予采信。

二审中，陈浩向本院提交《农民工工资保障金存款通知》《中国农业银行进账单》各一份（原件质证后发还陈浩），记载主要内容为：2017年9月14日，屏边苗族自治县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向屏边县扶贫开发投资有限公司发出农民工工资保障金存款通知，将农民工工资保障金328000元预存至指定账户；2017年9月14日署名为“罗天友”的账户向屏边苗族自治县人力资源和社会保障局通知指定账户存入328000元。欲证明：上述两份原件由陈浩持有，故农民工工资保障金系陈浩缴纳，已于2018年中秋节全部被***取出用于支付农民工工资。

经质证，***认可《农民工工资保障金存款通知》《中国农业银行进账单》的证据三性，认可该328000元不是其缴纳，已于2018年中秋节期间被其取出用于支付农民工工资的事实，但进账单载明缴款人为“罗天友”，不是陈浩，不认可农民工工资保障金系由陈浩缴纳。云南双星建筑工程有限公司对上述证据的“三性”无异议，认可农民工工资保障金已于2018年中秋节被***取走的事实。

本院审查认为，各方当事人均对《农民工工资保障金存款通知》《中国农业银行进账单》的真实性、合法性予以认可，本院予以采信，结合各方当事人的质证意见，可以认定该328000元不是***缴纳，已被用于***支付农民工工资。但上述两份证据缴款人记载为“罗天友”，结合本案在卷证据，尚不足证明该328000元系陈浩缴纳。

二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。

综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人***诉讼请求能否支持。

本院认为，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条规定的实际施工人是指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，即与转包人（或违法分包人）有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订施工合同的承包人。本案中，涉案工程的发包人系屏边县扶贫开发投资有限公司，承包人是被上诉人云南双星建筑工程有限公司。云南双星建筑工程有限公司承包涉案工程后，违法将工程整体转包给无资质的原审被告陈浩，在本案中系违法分包人。上诉人***不认可陈浩与其存在转包关系，上诉关于其与云南双星建筑工程有限公司通过第三方介绍直接达成口头协议，约定由***缴纳管理费2%并承担应缴税额的主张，与本案在卷证据证实的如下事实不符：①云南双星建筑工程有限公司明确不认可其与***存在建设工程施工合同关系；②云南双星建筑工程有限公司与原审被告陈浩签订有《内部劳务承包协议书》，云南双星建筑工程有限公司仅认可其与陈浩存在合同关系；③工程款转账记录显示2017年11月20日至2018年12月18日云南双星建筑工程有限公司屏边分公司账户（3800025034402012）向陈浩账户（6231900020018731541）转账工程款共计4959000元，向陈浩指定的账户转账工程款100000元，上述工程款合计为5059000元，***认可其从陈浩处收到上述工程款中的315余万。无证据证实云南双星建筑工程有限公司及其分公司直接向***转支过涉案的工程款；④本案中的履约保证金及农民工工资保证金均不是***缴纳，***亦未向云南双星建筑工程有限公司支付过管理费及税费；⑤***未能举证证明其通过第三人直接与云南双星建筑工程有限公司达成口头承包协议；云南双星建筑工程有限公司向农民工支付工资，不能据此认为***与云南双星建筑工程有限公司之间直接订立了建设工程施工合同关系。⑥双方均确认涉案工程《合同工程开工令》记载的工程开工时间为2017年11月13日，***陈述其于2017年11月18日第一次进场动工，而陈浩与云南双星建筑工程有限公司签订《内部劳务承包协议书》时间为2017年11月17日，从涉案工程施工时间上看，***进场施工时间在《内部劳务承包协议书》之后，其权属来源于陈浩与云南双星建筑工程有限公司的分包合同。综上，上诉人***提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。（二）关于***要求云南双星建筑工程有限公司直接向其支付工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，***直接向云南双星建筑工程有限公司主张权利缺乏适用该司法解释的法律基础，故依据合同法相对性原则，合同仅在合同订立双方之间发生法律效力，因违反国家强制性规定导致合同无效的后果亦在无效合同订立双方之间发生法律后果。本案中，云南双星建筑工程有限公司与陈浩签订的《内部劳务承包协议书》及陈浩与***形成的转包关系，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，均为无效，《内部劳务承包协议书》无效的法律后果应在云南双星建筑工程有限公司与陈浩之间处理；陈浩与***转包关系无效的法律后果应由陈浩与***协商后处理。***从事工程建设施工源于陈浩与云南双星建筑工程有限公司之间的转包关系，在陈浩尚未与云南双星建筑工程有限公司进行工程款结算确定欠付工程款具体金额的情况下，***突破合同相对性直接向云南双星建筑工程有限公司主张权利，与现有证据下涉案工程系陈浩转包给***的情况不符，故其主张无法律依据。被上诉人云南双星建筑工程有限公司关于其仅对陈浩承担无效合同后的法律责任，不直接向与其无合同关系的***承担责任的抗辩理由，符合合同相对性原则，本院予以采纳。另，被上诉人***在合同签订及履行过程中均系云南双星建筑工程有限公司的职员，其行为应由云南双星建筑工程有限公司承担，故上诉人***关于***应在本案中承担相关责任的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25280元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　红

审判员　宋安娥

审判员　王　鹏

二〇二一年五月十五日

书记员　卢俊维