莱州建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁10民终2998号 上诉人（原审原告）：莱州建设集团有限公司，住所地山东省山东省莱州市文化东路348号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1973年11月16日出生，汉族，住四川省仪陇县武棚乡***村2组30号附1号。 原审第三人：**，男，1966年2月20日出生，汉族，住四川省营山县合兴乡石槽村8社。 上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称莱建公司）因与被上诉人**及原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持莱建公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由**承担。事实和理由：一、一审认定莱建公司与**之间存在承包关系错误。**庭审中辩称与莱建公司没有合同关系。代表***处理相关事情。现有新证据证明莱建公司作为案涉项目的总包单位，将劳务作业部分分包给有资质的四川省仪陇县建筑劳务公司施工，该劳务公司授权***案涉工程劳务部分项目经理，成立项目部，劳务施工项目部采取班组分包制进行具体施工，故将施工的钢筋、混凝土、架子、模板、砌筑、抹灰、装修、水电等分包给给施工班组，共有班组几十个。其中威海万科威高翡翠公园1.2期29#、30#、33#、34#楼水电施工部分分包给**班组，**再组织农民工实际进行施工。而且所有的建筑工程施工均采取这种施工方式层层进行组织施工及管理，以上环节均为合法。故，莱建公司与**之间不存在任何合同关系，更不存在实际承包关系，**班组的农民工与莱建公司也不存在任何的合同关系。一审认定事实缺乏依据，导致错误判决。二、一审判决院认定法律关系错误，导致认定事实错误。莱建公司作为原告起诉**，庭审中一再强调不是根据承包合同关系起诉**，而是基于**班组农民工讨薪事件，莱建公司先行垫付事实提起的诉讼行为。威海市维权中心监察大队在处理**班组民工恶性讨薪事件时，认定讨薪的工人是**找的，劳务公司不欠**班组承包费，属于**个人欠款。为解决此事，监察大队责令由总承包人先行垫付，再对**进行追偿。一审认为“莱建公司先主张与**之间系承包合同关系，后又否认，但从其与***的**能够认定是***组建了案涉项目部，故莱建公司与***之间存在内部承包或借用资质的情况。莱建公司与**之间虽未签订承包合同。但根据**于2021年2月8日出具的***以及收据，其自认在案涉项目分包了水电安装工程。能够证明其实际与莱建公司之间存在承包合同关系，**主张其是莱建公司在案涉项目的安装部经理。双方不存在承包关系，未提供证据证明，本院对其该主张依法不予采信。”根据判决书的该项论述，莱建公司与***之间存在内部承包或借用资质的情况纯属法官的主观臆断，与事实不符。事实上***是劳务公司的授权人，***是四川仪陇劳务公司授权组建案涉劳务施工的项目部，***与莱建公司没有关系。莱建公司从未主张过与**直接存在承包合同关系。莱建公司提交的结算书、***、转款凭证等均为劳务公司提供的，目的是证明莱建公司是替**垫付农民工工资，并非是替劳务公司或***垫付的。三、一审判决适用法律错误。莱建公司与**没有任何的合同关系，一审判决引用《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（-）》第六条的规定都是错误的。莱建公司是基于在威海市维权中心替**垫付其农民工工资的事实行为而起诉**，莱建公司庭审中提交**与劳务公司项目部的结算单、***等，是证明莱建公司是为**个人垫付的，并非证明莱建公司与**有承包关系，也无法证明。故，一审判决适用法律错误。四、一审法院对莱建公司的超付数额认定错误。莱建公司实际为**班组恶意讨薪工人，垫付工资款1254469.96元，莱建公司起诉要求**返还1254469.96元。一审法院认定超付的金额为980757.86元错误。一审法院在**与莱建公司没有任何合同关系的情况下认定莱建公司与**之间的质保条款无效，实在荒谬。前文已述，莱建公司与**之间不存在任何合同关系。莱建公司作为总承包人将案涉工程的劳务部分施工分包给有资质的四川仪陇劳务公司，劳务分包合同有效（见新证据）。**水电班组是从***项目部承包的案涉水电工程，故根据合同相对性原则，**与莱建公司没有任何合同关系，一审判决认定事实错误，认定法律关系错误，适用法律错误，判决依据错误。五、一审法院认定莱建公司对工程款超付负有过错，并判决扣减50%的超付工程款，系全凭主观臆断的错误判决。一审认定“莱建公司应当对于违法分包的承包人的施工进行监管，对工人工资的确定以及发放等进行审查，对最终工人工资总额超过工程款的结果亦负有过错。”无任何事实依据与法律依多据，系错误认定。莱建公司依照法律规定设立农民工账户，尽到了严格的工资发放审查义务，工程款超付并非莱建公司对工人工资审查不当也并非对工程款结算认定错误，而是**为了获得更多工程款项，鼓动农民工到农民工维权中心闹事，形成的恶意讨薪事件。莱建公司是在威海市维权中心劳动监察大队的指令下，迫于压力不得已替**向闹事的农民工垫付工资，故对工程款超付不存在任何过错。一审法院既已认定莱建公司对**超付工程款的事实及超付金额，却判决仅仅将超付金额的50%归还莱建公司，剩余50%的超付款项仍归**所有，即**通过本次诉讼，在其应得工程款的基础上额外获得了490378.93元，与事实不符，与常理不合。一审判决助长恶意讨薪事件。 **、**未予辩述。 莱建公司向一审法院起诉请求：1.判令**、**共同返还莱建公司为其垫付的水电安装人工费1254469.96元，并自2021年3月5日起至实际履行之日止按照贷款利率计算支付利息；2.判令**、**承担案件受理费、保全费等与诉讼相关费用。诉讼过程中，莱建公司变更诉讼请求，不再要求**承担责任，并变更**为第三人。 一审法院认定事实：2018年，莱建公司承包施工威海万科威高翡翠公园项目的施工，**、**在现场施工。2021年2月7日，**代**在《**班组结算单》班组责任人处签署“**”字样，项目负责人处由莱建公司工作人员**签字。该结算单显示工程范围包括29、30、33、34号楼以及商业、车库部分，其中29、30、33、34号楼、商业、车库总金额为3213342.66元（504138.6元+518575.8元+439378.8元+516276.6元+286741.8元+948231.06元），扣除质保金后完成产值3039603.96元，加上零工签证、设计变更等以及给其他班组剩余工程施工的工程款，总额为4120641.42元，并手写“暂扣10万元未做计划”。**称该结算单是依据与其他班组同样的结算标准确认的结算数额，但因为该班组实际是以工人考勤计算工资，因此应当发放给工人的工资要比工程款多。 2021年2月8日**出具《借款据》一份，载明：借款理由“威海万科威高翡翠公园1、2期项目**水电班组工人工资”，借款数额“1256193.02元”，借款人“**”。2021年2月8日，**出具《***》一份，载明：本人**在威海万科威高翡翠公园1、2期项目分包水电安装工程，其中**在本项目从事代班工作，**及**承诺我班组工人工资已经全部结清，如果后期出现我班组工人上访讨要工资，所有责任由我班组承担，视为恶性讨薪。当日，莱建公司委托***向**账户转账1256193.02元，附言记载“**水电班组工人工资”。2021年2月9日、2月10日，**将上述款项转账支付给工人。**称公司原有三个班组，其中一个班组退出，***要求另外两个班组承接，但另两个班组不同意，因此莱建公司成立了直属于莱建公司的班组，由莱建公司负责，双方之间并非承包关系，之所以在***和收据上签字是因为当时如果不签字莱建公司便不支付工人工资。 2021年3月，该班组的工人再次上访，持有**确认的劳务费等单据主张尚有部分工人工资未付清，莱建公司查验了工人提交的材料并给工人制作笔录，通过银行向工人支付了工资共计1254496.56元，工人出具了收条。**对莱建公司向工人发放工资的事实无异议，称2021年2月8日支付的工人工资仅是一部分，实际尚欠一半的工资未发放。 诉讼过程中，莱建公司提供其向**支付工程款的明细，显示莱建公司2021年2月8日之前向**水电班组支出的借款、项目代付、生活费、罚款、工人工资等共计支出2764448.40元。**对该证据的真实性无异议，称是后期抢工期过程中由莱建公司直接向工人发放工资，由其作为项目部机电安装部经理向财务申请签字才可以发放。并提供手机银行截图四张，显示2020年8月31日、2020年9月29日、2020年11月6日，莱建公司通过农民工专用账户向**发放10000元、10000元、5000元，摘要均为“收入”，2021年1月13日，***向**转账2000元，摘要为“收入”、附言“**工资”。莱建公司对真实性无异议，恰恰证明**的身份并非莱建公司的员工，只有农民工及包工头才通过农民工专用账户发放工资。**称对真实性无法确认。 莱建公司向一审法院提供***出具的证明一份，称其承包了案涉翡翠公园1、2期项目的土建、装饰及安装等劳务部分的作业内容，并组建了莱建威海万科威高翡翠公园项目部，将劳务工程承包给各劳务班组，由班组承包人自己雇佣工人施工，每个班组每个月自报实名制工人工资表交给项目部，汇总后发给莱建集团上传给农民工支付平台，由平台支付至农民工个人卡中。该项目水电安装工程原有***、***、***组，后因***组质量不能满足要求，故中途退场，因**与***是老乡，曾在多个项目上为***帮忙，**提出承包**未做完的水电部分，故双方达成口头协议，按照其他安装班组的单价由**继续施工，并将车库单位给**调整为48元/平米，施工过程中还做了一些其他班组抢工及其他零星工作，双方进行了结算。工人上访垫付的工资是莱建公司垫付的。**对该证明未发表意见，**对此不清楚。 另查，**在施工过程中曾以部分工人的名义自农民工专用账户多支取了部分款项，工人取出后交给**。**称该部分款项均用于支付零散的未签订合同的工人工资。 诉讼过程中，莱建公司又称其与**之间没有合同关系，是***与其形成的合同关系，***并非莱建公司职工，与莱建公司也没有直接的合同关系，是案涉项目所有土建装饰及安装工程劳务部分的负责人，莱建公司是基于垫付工资而要求**返还工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，莱建公司与**之间的关系；第二，莱建公司要求**返还款项等有无依据。 关于第一个争议焦点，莱建公司先主张与**之间系承包合同关系，后又否认，但从其与***的**能够认定是***组建了案涉项目部，故莱建公司与***之间存在内部承包或借用资质的情况。莱建公司与**之间虽未签订承包合同，但根据**于2021年2月8日出具的***以及收据，其自认在案涉项目分包了水电安装工程，能够证明其实际与莱建公司之间存在承包合同关系，**主张其是莱建公司在案涉项目的安装部经理，双方不存在承包关系，未提供证据证明，一审法院对其该主张依法不予采信。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，建设工程施工合同无效，损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，因莱建公司将案涉工程水电安装部分分包给不具备劳务施工资质的个人，违反法律强制性规定，**与莱建公司形成的分包合同关系无效，但双方形成的结算仍可参照。**认可其代**签字的结算单系按照工程结算标准计算的该班组的工程款数额，一审法院对该事实依法予以认定。该结算单扣除了工程质保金173738.70元（3213342.66元-3039603.96元），但因双方之间的合同关系无效，莱建公司不应扣留质保金，故**水电分包的工程款数额应当为4294380.12元（4120641.42元+173738.70元）。**认可2021年2月8日之前已付工程款2764448.40元，2021年2月8日支付1256193.02元，合计4020641.42元，尚欠273738.7元。2021年3月，莱建公司另支付工人工资1254496.56元，超付款项的数额应当为980757.86元。 关于超付工程价款的定性与处理问题。首先，根据**、**所述以及***提交的书面材料，案涉工程存在班组中途退场由**组织人员继续施工的情况，可能导致成本增加，莱建公司对此应当明知。其次，莱建公司每月发放的工人工资均由各班组统计后上报，莱建公司应当对工人工资的发放、考勤的记录等情况有审查义务，对其实际发放工人工资及工程款的情况应当明知。再次，案涉班组的工人工资大多数付至工人账户，2021年2月8日支付的款项付至**账户后，**亦全部发放给工人，2021年3月，莱建公司在有关监管部门的要求下另向上访工人直接支付工人工资1254496.56元，其中超过工程款数额多付的980757.86元应当作为案涉工程实际施工中的人工费损失予以认定。 **在明知工程结算标准的情况下，自行与工人确定工资标准以及每月工资发放数额，对超付损失的产生存在过错。莱建公司应当对于违法分包的承包人的施工进行监管，对工人工资的确定以及发放等进行审查，对最终工人工资总额超过工程款的结果亦负有过错。综合考量双方**、超付款发生过程、双方过错内容、款项归属等，一审法院认定莱建公司与**对超付损失过错相当，应各自承担50%责任，据此，**应当向莱建公司返还的超付损失数额为490378.93元（980757.86元×50%），莱建公司要求自2021年3月5日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，理由正当，一审法院依法予以支持，对莱建公司要求**全额返还超付款的主张，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条规定，判决：一、**于判决生效后十日内返还莱州建设集团有限公司490378.93元，并自2021年3月5日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、驳回莱州建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8135元，莱州建设集团有限公司负担4955元，**负担3180元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱州公司提交莱州公司与四川省***恒建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，拟证明莱建公司将包括案涉工程在内的所有的土建安装装饰劳务等分包给四川省***恒建筑劳务有限公司，劳务分包合同有效，同时证明**是从劳务公司项目部***处承包的工程，所以**与莱建公司之间不存在劳务关系，一审认定**与莱建公司存在承包关系不正确。经质证，**、**未提交质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：莱建公司与**之间是否存在承包关系的问题，莱建公司虽主张其与四川省***恒建筑劳务有限公司之间存在劳务分包法律关系，并提交劳务分包合同证实，该份劳务合同第13条注明“本合同一式五份，甲方执三份，乙方执二份；自双方法定代表人或授权委托人签字并加盖公章之日起生效”，但该合同尾部仅加盖二公司公章，无相关人员签字亦未注明签约日期，再无其他证据佐证该合同的效力，本院对该劳务合同的真实性不予认定。因此，无法认定莱建公司与四川省***恒建筑劳务有限公司之间存在劳务分包关系。 本院对一审查明的其他事实予以认定。 本院认为，关于莱建公司与**之间是否存在承包关系，从查明的事实看，莱建公司与**之间未签订书面承包合同，但2021年2月7日，**代**与莱建公司工作人员在结算单上签字，2021年2月8日**向莱建公司出具《借款据》及**出具《***》的行为，能够相互佐证实际由**分包了案涉项目水电安装工程，莱建公司与**进行结算相关工程款，且一审诉讼中莱建公司认可其与**之间存在承包关系，莱建公司亦不能举证证实其将案涉工程分包给他人，应与他人结算相应工程款。在此情形下，一审认定莱建公司与**之间系承包关系并无不当，本院予以维持。 关于莱建公司超付的人工费数额如何确定，案涉工程系由**从莱建公司处承包，因莱建公司将案涉工程水电安装部分分包给不具备劳务施工资质的个人，系违法分包，结算时可参照双方签订相关协议计算应付数额。2021年2月7日，莱建公司与**签订的《**班组结算单》约定扣除质保金后施工的工程款总额为4120641.42元。因双方系违法分包合同关系，且无法认定案涉工程水电安装劳务部分存在的质量问题应由**承担，一审计算总工程款时将质保金173738.70元未予扣除，并无不当，故**水电分包的工程款数额应当为4294380.12元。莱建公司向**已付工程款为截至2021年2月8日支付4020641.42元，加上莱建公司于2021年3月另支付的工人工资1254496.56元，共计5275137.98元，超付980757.86元。莱建公司主张不应将质保金计入工程款，但莱建公司将案涉工程水电安装部分违法分包给不具备劳务施工资质的个人，违反法律的强制性规定，双方间的分包关系无效，一审将质保金计入总工程款并无不当。莱建公司的该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。 关于超付数额应否全额返还，从查明的事实看，案涉工程存在原有班组中途退场，此后由**班组接替施工的情形，莱建公司与**对该部分工程的工程量及计价方式等均无合同约定且**不一致，超付的原因不能仅归责于**，故一审将超付部分认定为莱建公司人工费损失，并无不当。对于该部分损失应按照双方过错程度予以分担。莱建公司作为发包人，**作为承包人，双方对工人工资的发放数额、考勤记录、工程量的确认等均负有相应责任，一审按照过错原则，判令各自承担50%的责任，符合法律规定，本院予以维持。莱建公司主张**应全额返还的上诉理由，无事实及法律依据，本院亦不予采信。 综上所述，莱州建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9910元，由上诉人莱州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　许　萍 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***