***、宁夏中路联建建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青28民终625号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月31日生，汉族，住陕西省靖边县***镇四居委二组84号，公民身份号码：6127251967********。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏中路联建建设工程有限公司，住所：宁夏回族自治区银川市金凤区六盘山路中海锦园3号楼1**801室，统一社会信用代码：91640100MA770PMC22。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1981年11月23日生，汉族，该公司员工，住宁夏回族自治区盐池县花马池镇南关居委一组108号，公民身份号码：6403231981********。 被上诉人（原审被告）：甘肃亿晟达建筑工程有限公司，住所：甘肃省兰州市城关区临夏路街道庆阳路488号（万盛商务大厦）25层1号，统一社会信用代码：91620525MA72WPBY2B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，甘肃红升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中核大地勘察设计有限公司，住所北京市东城区和平里七区14号，统一社会信用代码：91110000670551952A。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年9月9日生，汉族，住北京市昌平区东小口镇魏窑村20号，该公司职工，公民身份号码：5103021988********。 被上诉人（原审被告）：海西州代建项目服务中心，住所：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市格尔木西路8号，统一社会信用代码：12632800059147533E。 法定代表人：***，系该中心主任。 上诉人***因与被上诉人宁夏中路联建建设工程有限公司（以下简称“宁夏中建公司”）、甘肃亿晟达建筑工程有限公司（以下简称“亿晟达公司”）、中核大地勘察设计有限公司（以下简称“中核大地公司”）、海西州代建项目服务中心建设工程合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院(2023)青2823民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月16日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人宁夏中建公司的委托诉讼代理人**，被上诉人亿晟达公司的法定代表人***、委托诉讼代理人**，中核大地公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人海西州代建项目服务中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销青海省天峻县人民法院(2023)青2823民初52号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院对证据的认定有误。上诉人作为实际施工人与被上诉人宁夏中建公司签订（土石方拉运合同），并实际履行施工的客观事实已经通过一审法院查明。但一审法院对双方之间形成的《工程量清单》的采信与认定存在严重的错误且前后矛盾。《工程量清单》系上诉人与被上诉人宁夏中建公司在施工完成后对工程量的确认，是双方确定最终结算工程价款的书面依据。对此，被上诉人宁夏中建公司在一审过程中自始均是认可并予以确认的，一审判决中亦是载明“原告在庭审中举证证明实际施工量的证据是青海江仓煤矿改治回填工程4工区工程量清单,被告宁夏中建公司对该清单予以认可...”。由此可见，《工程量清单》系双方真实意思的表示，可与作为认定上诉人与宁夏中建公司之间结算《土石方拉运合同》履行价款的依据。但即便是在双方当事人均表示确认该份《工程量清单》的情形下，一审法院却以“工程量清单中签名的王为、***被告宁夏中建公司的员工”为由对此证据不予认可，属于认定事实前后矛盾。被上诉人宁夏中建公司当庭表示确认《工程量清单》效力的情形下，就已经是对王为、**二人代表宁夏中建公司结算行为的追认，并且《工程量清单》形成属于典型的当事人双方意思自治的表示，其内容也未违反法律规定，人民法院理应无权干涉。此外，一审法院以“工程量的确定关乎其他被告的切身权益，不能以此直接认定原告实际施工量”否定《工程量清单》的效力更是罔顾事实及法律的错误认定。工程由被上诉人海西州代建项目服务中心发包给中核大地公司，再由中核大地公司分包给亿晟达公司，又由亿晟达公司转包宁夏中建公司，宁夏中建公司又给上诉人施工，这本就是一层层的逐层分包工程，在逐层分包过程中从来都是各层级之间相互结算、付款，即海西州代建项目服务中心与中核大地公司计算、中核大地公司与亿晟达结算、亿晟达与宁夏中建公司结算、宁夏中建公司与上诉人结算。各层级之间的发承包价格、结算价格本就不是一致的，按照一审法院的逻辑，上诉人不与宁夏中建公司结算难道需要让上诉人取得与海西州代建项目服务中心的结算单才能认定工程价款？显然不符合客观事实也与实际市场规律不相符。庭审中宁夏中建公司也是提供了其与亿晟达公司之间形成的总价约350万元的结算协议，侧面印证了这一事实。再者说，即使一审人民法院认为上诉人与宁夏中建公司的结算价格高于上游宁夏中建公司与亿晟达公司的结算价格，亦可以认定《工程量清单》对上游分包单位不具有约束力，但并不能由此否认宁夏中建公司对工程款的支付责任。一审法院罔顾案件基本事实，对证据的采纳存在严重错误，请求二审法院予以重新认定。二、一审法院在审理过程中存在程序瑕疵，并作出了严重损害上诉人权益的错误判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”首先，上诉人自始认为与宁夏中建公司之间形成的《工程量清单》是双方当事人对工程量的确认，合法有效，可以作为本案认定工程量的依据。即便说一审法院认为《工程量清单》不足以证实上诉人实际施工的工程量，为查明案件基本事实，依据上述证据规则的规定，也应当是由人民法院依照职权履行***，询问当事人是否申请鉴定，而非以证据不足驳回诉讼请求。故一审法院在未履行***的前提下，直接判决驳回诉讼请求程序不当，最终结果也导致上诉人既未能取得劳务费用，还就此丧失以后双方即便重新结算也无法再次提起诉讼的权力，一审错误的判决严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，程序不当导致判决不公。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 宁夏中建公司辩称，认可上诉人的上诉请求，但因甲方及总包方未能及时付清我公司工程款，导致我公司未能支付***款，利息应由亿晟达公司、中核大地公司承担。 亿晟达公司辩称，一、关于《工程量清单》的真实性与自认的问题。***与宁夏中建公司对《工程量清单》的自认，不构成法律上的自认，不产生自认的法律后果。原因有四：其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，自认仅限于“于己不利的事实”，而不能是有损他人的事实，这属于当事人自行处分自己的诉讼权利行为，不侵害他人的诉讼权利。本案中，宁夏中建公司的自认法律后果不仅仅是其自己承担不利的法律后果，还牵扯到我公司、中核大地公司以及海西州代建项目服务中心承担不利法律后果。这显然不符合自认的法律规定。其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，“普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。”***与宁夏中建公司的自认，不发生自认效力，不产生自认法律后果，***对其主张仍负有举证责任。其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，本案中，经庭审查明，***的施工内容、施工价款计算依据等关键事实，均存在疑问。以及《工程量清单》上的署名存疑问题。***作为原告，无法举证回应、解释这些疑问。法院则查明并得出“如果实际施工量无法确定，原告实际施工所涉工程款也无法确定”的事实。此时***与宁夏中建公司对《工程量清单》的自认便与法院查明的事实不符，自认无法成立。其四，案涉工程是江仓木里煤矿生态修复工程，属于社会公益，且海西州代建项目服务中心作为诉讼一方，其主体地位涉及国家利益。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”。综上，原审法院对自认不予认可是符合法律规定和现实情况的。二、关于本案的程序问题。原审法院程序合法，***的上诉理由不能成立。本案不存在需要鉴定的待证事实，因为《工程量清单》无论是形式上欠缺成立要件及无法排除合理怀疑，还是实体上缺少施工量、每方单价的基础证明材料，亦或是自认的法律后果无法成立，均显示出《工程量清单》本身就不具有证明力，并非上诉状所称“可以作为本案认定工程量的依据”。在此基础上，***应承担举证责任，即继续举证证明其诉求和诉讼事实。但***未能举证，自然应当承担举证不能的不利后果。并且，鉴定的前提是***应当初步举证其实际施工，且实际施工无法衡量而需要鉴定。本案中，***的举证无法证明实际施工以及实际施工量无法衡量。前提都不存在，何谈鉴定？鉴定毫无必要。***无视自身的举证不能，反而迁怒于原审法院的审理程序，增加我公司和其他被告的诉讼负担，浪费司法资源。请求法院驳回***的上诉，维持原判。 中核大地公司辩称，驳回上诉，维持原判。 海西州代建项目服务中心庭后提交答辩意见称，一、原审法院认定事实无误，对于上诉人提交的《工程量清单》不予采信符合法律规定。二、原审法院适用法律正确，裁判无误，审理过程不存在瑕疵，上诉人应承担举证不能的不利后果。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令第一被告宁夏中路联建建设工程有限公司支付欠付原告工程款2529975.1元，逾期付款利息219074.62元（按年利率3.85%，自2020年11月1日起计算27个月)，自2023年2月2日起按照LPR利率支付利息至工程款付清之日止；共2749049.72元；2.第二、第三被告对第一被告欠付工程款承担连带清偿责任；第四被告在未付款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年9月1日，原告与被告宁夏中建公司签订《土石方拉运合同》，由原告负责青海木里江仓煤矿恢复治理工程，5号井4工区土石方挖方、填方，一公里内每方13元，超一公里每方增加一元，工程完工后三十天内，支付全部工程款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点之一：关于原告***是否是实际施工人？根据庭审中原告提交的证据，2020年9月1日，原告与被告宁夏中建公司签订《土石方拉运合同》，合同约定了原告施工内容及价款计算方式，被告宁夏中建公司对此表示认可，同时原告庭审中提交的已生效判决书也能证实原告实际施工人的身份，对此予以确认，原告为实际施工人。本案争议焦点之二：案涉工程款2529975.1元应由谁给付？针对这一争议焦点首先应确定拖欠工程款的数额是否是2529975.1元？原告提供的证据不足以证实拖欠的工程款是2529975.1元。原告在庭审中举证证明实际施工量的证据是青海江仓煤矿改治回填工程4工区工程量清单，虽然被告宁夏中建公司对该清单予以认可，但因该工程量的确定关乎其他被告的切身权益，不能以此直接认定原告实际施工量，被告亿晟达公司抗辩称该工程量清单没有施工日志、施工记录或改签记录予以支持，一审法院对该抗辩予以支持。且原告提交的工程量清单中签名的“王为”“**”也并非被告宁夏中建公司的员工，虽然被告宁夏中建公司抗辩称有录音可证明原告实际施工量，但因该录音不清晰以及被告宁夏中建公司一直未提交录音书面整理材料，一审法院对此证据不予认可。据此，不能以原告提交的工程量清单直接认定原告实际施工量。如果实际施工量无法确定，原告实际施工所涉工程款也就无法确定，进而拖欠工程款无法确定。综上，原告应承担举证不能的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费28792元，减半收取14396元，由***负担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于双方争议的事实，本院认定如下： ***提交的《青海江仓煤矿改治回填工程四工区工程量清单》载明***完成土方回填224382.7方，结算单价为13元/方，合价为2916975.1元，宁夏中建公司对该工程量清单予以认可，亦认可欠付***工程款2529975.1元。***与宁夏中建公司均认可***于2020年10月底完工退场。 一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，***主**夏中建公司支付其工程款2529975.1元及逾期付款利息的上诉请求，经查，***与宁夏中建公司签订了《土石方拉运合同》，宁夏中建公司认可双方形成的《青海江仓煤矿改治回填工程四工区工程量清单》，亦认可欠付***工程款2529975.1元，故宁夏中建公司应向***支付工程款2529975.1元，并应按照合同约定，以2529975.1元为基数，自2020年12月1日起，按当时的一年期贷款市场报价利率3.85%向***支付逾期付款利息至付清之日止。***主***达公司、中核大地公司、海西州代建项目服务中心承担付款责任的上诉请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***属于多层转包和违法分包下的实际施工人，不属于上述规定中直接接受转包或分包的一方，不能突破合同相对性向发包人海西州代建项目服务中心主张工程款，亦无权向与其没有合同关系的亿晟达公司、中核大地公司主张工程款，故该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十一条规定，判决如下： 一、撤销青海省天峻县人民法院(2023)青2823民初52号民事判决； 二、被上诉人宁夏中路联建建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人***支付工程款2529975.1元，并自2020年12月1日起，以2529975.1元为基数，按当时的一年期贷款市场报价利率3.85%向***支付逾期付款利息至付清之日止； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14396元，由宁夏中路联建建设工程有限公司负担；二审受理费28792.39元，由宁夏中路联建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　张　彦 二〇二三年十二月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　李永娟