云南天联建设工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云28民终797号

上诉人（原审被告）：云南天联建设工程有限公司。住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路六号高新招商大厦。

统一社会信用代码：91530100678741187N。

法定代表人：沈立虎，总经理。

委托诉讼代理人：贾沛真，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：史冀玮，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月25日出生，汉族，身份证住云南省楚雄彝族自治州南华县龙川镇柿子树村委会柿子树村17号。

委托诉讼代理人：肖中云，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：西双版纳永鸿基地产有限公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市旅游度假区曼弄枫村民委员会曼贺蚌村民小组。

统一社会信用代码：91532800MA6N4U1W09。

法定代表人：冯彬，董事长。

委托诉讼代理人：王瑜，女，1981年2月26日出生，汉族，身份证住址四川省自贡市大安区。特别授权代理。

原审被告：陈先平，男，1971年1月17日出生，汉族，身份证住址四川省自贡市大安区。

原审第三人：任小伍，男，1981年11月6日出生，汉族，身份证住址贵州省水城县。

上诉人云南天联建设工程有限公司（以下简称天联公司）因与被上诉人***、原审被告西双版纳永鸿基地产有限公司（以下简称永鸿基公司）、原审被告陈先平、原审第三人任小伍承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2021）云2801民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭于2022年8月15日公开开庭审理了本案，上诉人天联公司的委托诉讼代理人贾沛真、史冀玮，被上诉人***及其委托诉讼代理人肖中云，原审被告永鸿基公司的委托诉讼代理人王瑜到庭参加诉讼，原审被告陈先平经本院传票传唤、原审第三人任小伍经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

天联公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2021）2801民初3933号民事判决书第二项，依法改判驳回***对天联公司的全部诉讼请求；2.判令***承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误、适用法律错误，依法应予改判，理由如下：一、一审判决中既认定***是建设工程施工合同纠纷范畴中的实际施工人，又将本案案由定为承揽合同关系，认定***带人承揽劳务作业，判决第一项还将***所诉款项陈述为承揽费用，一审判决在认定***与陈先平的法律关系上十分混乱。***与陈先平系典型的个人之间产生的劳务合同关系并非建设工程施工合同关系：***系陈先平雇佣的劳务（班组）人员，并非涉案工程的实际施工人，一审判决认定事实错误。依据***一审诉求“劳务报酬款”的表述及其提交的《施工合同》内容显示，***与陈先平之间形成的是典型的个人劳务合同关系，并非建设工程施工合同，该劳务合同具有相对性且合法有效，该合同仅能约束合同主体各方。***并非建设工程施工合同范畴内因合同无效而索要工程款的实际施工人，其所诉求的款项也并不属于工程款性质而是劳务报酬。其次，即使依照一审法院所定案由承揽合同纠纷，并于一审判决中多次使用“承揽”以描述相应事实、又于第一项判决中确认***所诉款项为“承揽费用”，本案若为承揽合同关系，***也是承揽人的身份而非实际施工人。即使是承揽合同关系下，合同也具有明确的相对性，并无任何法律规定承揽合同关系下承揽费用的支付存在突破合同相对性的情形，承揽费用的支付主体仅为定作人即陈先平。因此，在***与陈先平的合同关系是劳务合同或承揽合同关系的情形下，无论上诉人与陈先平是否建立合同关系，无论上诉人是否差欠陈先平款项，***均不能突破合同的相对性要求上诉人承担责任。二、***并无任何证据证明陈先平与上诉人存在任何发包与分包合同关系，一审判决认定陈先平为争议工程的部分项目实际施工人并认定上诉人差欠陈先平84万元并无任何有效依据，系完全将事实认定错误。1.本案所涉争议工程系上诉人分包给案外人湖北坤明劳务有限公司（下称“湖北坤明公司”）进行劳务作业，并未将争议工程分包给陈先平个人。上诉人已于一审诉讼过程中提交由湖北坤明公司出具的委托书，其中明确了陈先平代理湖北坤明公司处理争议工程的事项，陈先平以公司代理人身份与上诉人签订了《施工劳务合同》。上诉人并未在上述《施工劳务合同》之外与陈先平个人订立任何承包或分包施工合同，上诉人与陈先平并不存在任何建设工程施工合同或劳务、承揽关系，陈先平并不是争议工程的实际施工人。因此，根本不存在上诉人需在欠付工程款内向***承担责任的基础，其次上诉人也并不差欠陈先平任何款项。2.虽陈先平于一审庭审中提交了一份《付款委托书》（落款日期为2020年1月15日），但该份委托书并不能说明上诉人差欠陈先平个人84万元。上诉人在履行与湖北坤明公司的《施工劳务合同》工程中均按合同约定支付了相应合同款项，后双方于2019年11月29日协商自愿解除了劳务合同关系并确认了结算劳务款金额。因陈先平系湖北坤明公司代理人，《付款委托书》中描述为“应付陈先平的劳务人工费”实际系应付湖北坤明公司的部分劳务结算款，该款项为陈先平擅自要求上诉人委托永鸿基地产公司支付至其个人账户，但后上诉人审慎考虑到款项支付应严格与《施工劳务合同》主体对应，遂陆续将相关款项支付至湖北坤明公司账户或湖北坤明公司明确指定账户中，早已付清《付款委托书》中的84万元。湖北坤明公司已向上诉人开具了对应发票并于2020年3月20日出具了书面《承诺书》说明上诉人已结清其全部合同款项，承诺不再与上诉人有任何经济纠纷。以上事实上诉人均已于一审诉讼过程中提交了支付凭证及相关书面材料作为证据，已能充分说明上诉人并不差欠湖北坤明劳务有限公司任何款项，更不差欠陈先平个人任何款项。陈先平提交的此份《付款委托书》并不能说明上诉人差欠陈先平个人84万工程款，此份材料属于扭曲事实，虚构债权。一审判决上诉人承担支付责任基于草率认定了此份《付款委托书》，将使上诉人在已完成对相关分包人的支付义务下又给上诉人增加了不应当产生的损失。在***、陈先平未能提交任何有效证据证明陈先平与上诉人存在发包与分包关系，且在上诉人已提交充分证据详细阐述与湖北坤明公司及陈先平的关系后，一审判决仍然仅以《付款委托书》草率认定陈先平系涉案工程的实际施工人且差欠上诉人陈先平84万元工程款，系事实认定完全错误。三、***与陈先平之间系合法生效的劳务合同关系并非建设工程施工合同关系，但一审判决在错误认定其法律关系后以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》作为法律适用依据，本案并无适用建设工程施工合同相关司法解释的前提。其次，***所诉的法律事实发生的时间为2019年，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应当适用民法典施行前当时的法律、司法解释的规定，但一审判决适用了民法典生效后的司法解释。一审判决无论是从法律关系上的法律适用或是新旧法上的法律适用均存在错误。四、一审判决存在变更一审原告（被上诉人）本身的诉讼请求进行判决的情形，应当予以纠正。***于一审中所列明的诉讼请求为：1.请求判令天联建设公司和陈先平共同支付基础找平夯实劳务报酬款200000元，遐还押金50000元，共计250000.00元。2.由永鸿基公司在未付天联公司工程款250000以内承担支付***劳务工程款。***于一审中诉求上诉人与陈先平共同承担相应责任，但一审判决将上诉人与永鸿基公司单独列为在欠付25万元内向***承担责任。在***并未在一审诉讼过程中变更其诉讼请求的情况下，一审法院存在自行变更***的诉讼请求进行判决的情形。在***无任何事实及法律依据要求上诉人与陈先平共同承担责任的情形下，应当明确驳回***对上诉人的诉讼请求。五、***于一审中所提交的证据根本不足以证明实际已履行了该施工合同，其于一审中并未提交任何已履行了相关劳务作业的具体证据也并未与陈先平进行任何结算。在本案还涉及上诉人及永鸿基公司权益的情况下，一审法院仅以《施工合同》及陈先平的自述认定陈先平须支付***25万元，并判决上诉人承担支付责任，证据不足，基础事实根本无法证实。并且：***于一审所诉的25万元金额由劳务报酬20万元及押金5万元构成，在一审法院已将劳务关系法律性质认定错误的情况下，将该押金的判决也适用实际施工人的相关司法解释更无任何合法合理性。六、***以施工合同为主要依据进行起诉，其与任小伍为本案合同中共同的乙方，***并未提交其与任小伍就合同权利已进行过明确分割的证据，也未能证明任小伍就施工合同放弃相关诉讼权利及实体权利。在任小伍未能于一审中出庭说明情况或提供相关书面材料的情况下，***与任小伍的合同权利及诉讼权利无法分割，无法防止任小伍就同一合同关系重复主张的情形，也无法防止***损害任小伍的相关权益。因此，***与任小伍属于本案一审的必要共同原告，缺一不可，***无独立作为本案一审原告进行诉讼的权利。本案一审诉讼程序上存在错误或瑕疵，望二审予以查实并纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定的事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法予以纠正并依法改判，维护上诉人的合法权益。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。从这个案件和上诉状的内容来看，上诉人认为***只是陈先平的一个班组不正确，***、永鸿基公司的曼熙别苑一期工程，是和陈先平部分工程项目的实际施工人，一审法院认定正确，部分工程项目不再赘述，对他的工程名称、工程的内容、完成的方式，然后这个工程款支付，保证金的缴纳，有详细的约定，跟这个属于班组或者是雇工有明显的区别，所以说对于实际施工人可以突破合同相对性，只要证实承包方或者发包方有欠付工程款的事实，那么就要在欠付的范围之内支付工程款项，应当驳回上诉人的诉讼请求；程序方面的事情就是任小伍当时***是把他列为原告，但是他明确表示不当原告，然后法院把他列为了第三人，他也没有出庭，这个程序方面是不存在任何问题的。另外一审法院对这个案由的问题定成了承揽这个合同关系，和天联公司对于案件的事实的改变，没有任何的影响。本案事实正确，程序合法，适用法律正确，希望驳回上诉人上诉请求，维持原判。

永鸿基公司无陈述意见。

陈先平、任小伍未到庭陈述。

***一审诉讼请求：1.判令天联公司和陈先平共同支付***基础找平夯实劳务报酬款200000元，退还押金50000元，共计250000元；2.由永鸿基公司在未付天联公司工程款250000元以内承担支付***劳务工程款。

一审法院认定事实：永鸿基公司系景洪市旅游度假区熙盛·曼熙别苑一期工程项目开发商，该工程项目由天联公司承包施工建设，陈先平则在其中作为部分工程的实际施工人，其作为甲方与作为乙方的***和第三人任小伍于2019年6月29日订立了施工合同，约定由***和任小伍负责前述工程中售楼部建筑物正负零基础以下设计施工图中包含设计标高后基（坑）槽人工检底，找平及回填土方，机械不能完成部分人工夯实，局部多余土方清除等劳务承揽项目，工具自理。双方除此外，还约定了工程名称、地点、规模等各个相关事项，其中约定了平方米为10元的人工费计算标准。合同订立后，***向陈先平交付了5万元保证金后带人承揽劳务作业。陈先平对欠***5万元保证金和20万元报酬未提出异议，称其因天联公司未能支付相应工程费用，委托其向永鸿基公司收取工程款，金额为84万元。陈先平当庭提出了一份2020年1月15日由天联公司出具的委托其向永鸿基公司收取84万元工程预付款的委托书，其上注明为“此款为我公司应付陈先平的劳务人工费”。

一审法院认为，***虽未直接与永鸿基公司、天联公司之间订立合同，但根据陈先平所提出的委托书和认可，足以确定***为争议工程的部分项目实际承揽施工人，在永鸿基公司、天联公司没有证据证明已向陈先平支付84万元承揽工程款的情况下，应当确认各一审被告均有义务在其所欠付的款项范围内，即25万元内承担相应责任，天联公司当庭提供其与第三方之间债权债务已结清的证据，并不能证明和对冲其已经结清所出具委托书之上欠陈先平的84万元债务的认可。综上，天联公司应对***所主张的款项承担相应的清偿责任。被永鸿基公司系争议工程项目的建设方，其并未出具证据表明已经向天联公司支付完毕全部款项，故其应当一并承担工程款给付责任。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定支持***的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈先平在判决生效之日起十日内支付***25万元人民币承揽费用。二、天联公司、永鸿基公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人***承担上述给付25万元人民币责任。案件受理费5050元，由陈先平负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人天联公司提交的民事裁定书、民事判决书与本案无关联，本院不予采纳。

经二审审查，一审判决认定“陈先平则在其中作为部分工程的实际施工人”不妥，本院不予确认，对一审判决认定的其他事实本院予以确认，并补充认定以下事实：2019年4月29日，天联公司（甲方）与湖北坤明劳务有限公司（乙方）签订《熙盛·曼熙别苑建设项目施工劳务合同》，合同尾部分别盖有天联公司合同专用章和湖北坤明劳务有限公司合同专用章，且陈先平作为在乙方代表人处签字；2019年5月17日，湖北坤明劳务有限公司出具委托书，委托陈先平全权代表湖北坤明劳务有限公司全权代理承接天联公司承建的关于熙盛·曼熙别苑一期工程的业务洽谈、工程结算相关业务事宜。2019年6月，永鸿基公司与天联公司签订《建设工程施工合同》（曼熙别苑），将曼熙别苑一期工程发包给天联公司建设；2019年6月29日，陈先平（甲方）与***、任小伍签订《施工合同》，***、任小伍承揽了熙盛·曼熙别苑的部分劳务。2019年11月29日，天联公司与湖北坤明劳务有限公司签订《解除合同协议书》，双方协议解除《熙盛·曼熙别苑建设项目施工劳务合同》。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：天联公司是否应对陈先平欠***的承揽费用25万元在欠付建设工程价款范围内承担给付责任？

本院认为，案涉工程的发包人系永鸿基公司，天联公司与永鸿基公司签订建设工程施工合同，系工程的总承包人；天联公司又将承包工程中的部分劳务转包给了湖北坤明劳务有限公司，陈先平将部分劳务再次转包给了***、任小伍；陈先平与***、任小伍之间成立的是承揽合同关系，在任小伍不主张权利的情况下，因由陈先平向***支付承揽报酬、返还押金；本案系承揽合同纠纷，不是建设工程分包合同纠纷，定做人、承揽人均对差欠款项金额无异议，陈先平应支付的款项是25万元。本案不是建设工程合同分包合同纠纷，天联公司亦不是案涉工程发包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定判决天联公司在欠付建设工程价款范围内对***承担上述给付25万元人民币责任系适用法律错误。本院予以纠正。

综上所述，上诉人天联公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2021）云2801民初3933号民事判决书；

二、陈先平在判决生效之日起十日内支付***承揽费用20万元，并返还押金5万元；

三、西双版纳永鸿基地产有限公司在欠付建设工程价款范围内对***承担上述给付25万元人民币责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5050元，由***负担；上诉人云南天联建设工程有限公司预交的二审案件受理费本院不另清退，被上诉人***应将其负担的二审案件受理费5050元迳付上诉人云南天联建设工程有限公司；一审案件受理费5050元，由陈先平负担并迳付***。

本判决为终审判决。

本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员蒋荣春

二〇二二年七月三十日

书记员　范　　 运　　 沛