某某、威海市泊于建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终2053号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月18日出生，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：**，山东德平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海市泊于建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区泊于镇***。 法定代表人：张起珊，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海海源电力工程有限公司，住所地威海市昆明路**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：**，女，1979年10月15日出生，汉族，住威海市环翠区。 上诉人***因与被上诉人威海市泊于建筑工程有限公司（以下简称泊于建筑公司）、威海海源电力工程有限公司（以下简称海源电力公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判泊于建筑公司、**连带支付工程款28万元，海源电力公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，或者发回重审。事实和理由：1.***与泊于建筑公司于结算工程款时倒签了涉案合同，该合同对价款的约定只有“10KV8条线路改造工程土建施工分项报价明细”一个名称，并未出具给***具体的价目表，现双方对工程价款各执一词，应视为约定不明。***签订该《合同》的目的就是为了确认***施工的工程内容，防止泊于建筑公司不认可，双方约定的就是按照市场价，作为政府工程，***信赖其不可能给付不合理的工程价格，并且***作为弱势的最下层的承包人不签订合同就无法证明其施工工程量；2.关于对方称通过微信发送过报价明细给***，而微信发送也是在涉案工程完工后发送的，发送的微信也无法保证***签订合同之前就看到该信息，即便看到，***也未对该价格明细予以认可，泊于建筑公司提供的明细不能视为案涉工程价款的结算依据。案涉工程完工后，***手机损坏，使用了老人机，不能接收微信。海源电力公司还提供一份书面的价格明细给***，海源电力公司与泊于建筑公司之间结算的价格不能约束***。综合上述分析，工程价款未经双方明确确认，应当视为约定不明。在约定不明的情况下，应当准许***对工程造价进行鉴定，一审未予准许侵犯了***的合法权益。其中混凝土浇筑施工模板包工包料的价格每平方米37.64元远远低于成本价，模板按三次使用的费用核算加上五金、发电机发电的成本、工人工资等的最低的成本价格为每平方米90多元，应当予以调整；3.泊于建筑公司提交的落款为2018年11月30日收到工程款149244元的收条的真实性，***于一审中不予认可，***对收到该收条载明的149244元的款项没有异议，但是***从未出具该收条，该收条上的***的签名并非***签字，泊于建筑公司涉嫌伪造证据；4.***对一审鉴定程序有异议，一审中从未通知***终止鉴定，根据相关规定，终止鉴定应当书面通知委托人。综上，涉案工程的工程造价应当从新审核，应当准许***的造价鉴定申请，以维护上诉人的合法权益。 泊于建筑公司辩称，1.***主张工程款结算方式不明确，明显违反诚实信用原则，泊于建筑公司与***签订的合同虽为结算工程款时倒签的，但是***系自愿签订，其签订合同的行为明确表示其认可合同内容并接受合同条款的约束。合同中明确约定的结算方式为按照实际完成的工程量，按10kv8条线路改造工程土建施工分享报价明细结算工程款。该报价明细与泊于建筑公司与海源电力公司结算工程款的报价明细名称一致，内容一致，**通过微信将该报价明细发送给***，其亦未提出异议。2018年11月30日计算工程款时，***亦未对结算方式及数额提出异议。***现主张合同对工程款结算方式约定不明，要求重新鉴定违反了诚实信用原则；2.***的上诉主张，违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，其申请重新鉴定与客观事实不符，亦无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 海源电力公司辩称，1.工程的价格是泊于建筑公司与海源电力公司，经过招投标确定的价格，价格的确定与威海市交通投资发展有限公司无关；2.海源电力公司已经结清了与泊于建筑公司之间的工程款。 **辩称，泊于建筑公司与***签订的合同虽系结算工程款时签订，但明确约定了结算标准，**亦通过微信的方式向***提交了合同约定的报价明细，***并未提出异议。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.泊于建筑公司、**共同支付工程款28万元（具体以鉴定结论为准）；2.海源电力公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：海源电力公司承包威海市改造工程施工项目后，于2017年11月将部分土建施工通过公开招标方式进行转包，泊于建筑公司中标并与海源电力公司签订承包合同（分为包1、包2两部分，其中包含***、***、恒源线、***支线等项目），双方明确按“威海市交通投资发展有限公司10KV8条线路改造工程土建施工分项报价明细”进行工程款结算。之后，海源电力公司与泊于建筑公司另签订一份土建专业分包合同，增加范家埠线、华东线、***等施工项目，工程单价按威海供电公司物资供应中心发布的“2018年4月份框架项目谈判结果的通知”标准执行。 2018年5月至2018年11月，***组织劳务人员按照泊于建筑公司提供的图纸并根据泊于建筑公司现场调度人员的安排，参加了部分项目的施工，***未与泊于建筑公司形成工程量签证。2018年11月30日，***出具收条一份，载明收到泊于建筑公司施工线路工程款149244元，该收条中标注了“***、***、华东兰溪、***”四个分项工程的款项预算工程款数额，列明了扣款数额及款项计算过程，其中注明***工程应支付案外人**121000元。 2019年1月，***与**代理的泊于建筑公司补签（合同落款时间为2018年5月1日）书面合同一份，***为乙方，泊于建筑公司为甲方，约定：甲方将10KV恒源线#25－#28杆改造（******环网改造部分工程、华东线及***电缆改造工程、***汇泉服装电缆改造工程、***支线改造工程、柳河线、新一中2个井及80米电缆沟、范家埠线、***部分零工）工程承包给乙方，乙方全权负责承担该“合同”相关全部事宜，分包范围为土建施工。合同价款按完成的工程量计算。结算方式为工程完工后，按其实际完成的工程量，以“10KV8条线路改造工程土建施工分顶报价明细”为结算依据准则，计算工程款。其中安全生产费、管理费占结算金额的10%，结算工程款时扣除。本合同产生的所有税款，均由乙方承担。现已结算完毕的工程款，按此合同的结算方式得出的工程款金额为准，采取多退少补的方式，进行最终结算。 2019年1月18日，***向泊于建筑公司出具收条，载明“已付工程款245000元，其余工程款按最终结算为准，多退少补”。***另向泊于建筑公司出具了一份结算单，载明龙山湖、****等零工项目费用结清。 2019年4月29日，威海华地工程咨询有限公司出具改造工程土建施工结算审核报告书二份，审定泊于建公司施工的海源电力公司转包项目的工程造价为：***汇泉服装电缆改造工程14732.54元、******环网柜改造工程57479.58元、恒源线#25－#28杆改造工程73077.98元、***支线改造工程113173.47元。2019年7月4日，威海天勤工程咨询管理有限公司出具结算书，载明范家埠线、华东线、***改造工程的工程款定案值为120134.19元。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况：关于工程量。泊于建筑公司及**均不认可***所主张的施工“恒源线#25－#28杆改造工程”情况，***未提交相应证据证实该项工程价款应由***结算。经一审法院当庭询问双方当事人相应工程情况，***所述工程地点黄家夼、施工内容不属于该项工程，且与案外人与泊于建筑公司之间的承包合同存在关联，故对***于主张的该项工程量不予认定。除此项工程外，双方当事人关于***施工的工程量无异议。 关于工程计价标准。***提交“威海市交通投资发展有限公司10KV***支线10#－***支线拉手分线4#杆工程价格明细”一份，主张系**交付***的，要求按该价格明细结算全部工程价款。**否认向***交付该书面材料，并称向***提交的价格明细与向海源电力公司结算时所附价格明细一致。***未能证明其所持有价格明细表的来源于**；**提交了与***微信交流信息、中标通知书、结算价格明细、工程款定案书等证据，结合***与泊于建筑公司补签合同所约定的内容，对***提交价格明细表所载明的计价标准不予认可，涉案工程计价标准应采用泊于建筑公司与海源电力公司之间结算执行的标准。 关于分项结算情况。泊于建筑公司主张除“新一中项目”外，已与***结清其他项目的工程价款，并提交***出具的收条为证。***认可结清了零工项目费用，并收到其他项目工程款245000元，否认已结清“***、***、华东兰溪、***”四个分项工程的工程款。一审认定***与泊于建筑公司虽然在先根据预算价格结算了部分款项，但双方明确约定根据涉案工程最终结算定案情况“多退少补”，故泊于建筑公司所述已提前分项结清相应工程款的事实不成立。 双方当事人对***施工的“新一中2个井及80米电缆沟”工程价款的数额无法达成一致。***申请对该工程以2018年5月为基准日按市场价标准进行评估鉴定，一审法院委托山东东立工程造价咨询有限公司进行鉴定，因当事人无法提供施工资料，该项鉴定终结。在此过程中，泊于建筑公司与海源电力公司完成了该工程所在的“10KV****于支#15-#20杆改造工程土建施工”整体工程的结算审核，工程内容包括“6个井、1个柜、245米电缆沟”，工程总造价为81848.02元，海源电力公司至一审庭审辩论终结前尚未实际向泊于建筑公司支付该款项。泊于建筑公司根据定案结果提交了结算书，认可该项目中***施工部分工程价款为19241.44元，***对泊于建筑公司计算的该部分工程的工程量、计价标准均不认可。一审根据当事人**的工程内容、折算比例，估算***所施工部分的工程价款为23300元。 泊于建筑公司主张***所施工的部分工程质量不合格，通知***后，***拒绝返修，泊于建筑公司另行安排施工人员进行了修复，产生费用8684元应从***可得工程款中扣除。***不承认其所施工项目存在质量问题，称施工现场有相应监理人员监督，施工结束时均取得了监理人员的认可，相应返修项目不合理且不应由***承担返修费。泊于建筑公司提交了各方微信沟通信息并解释了返修项目情况，***当庭予以反驳。根据双方**的情况，认定***无需承担泊于建筑公司所主张的上述费用。 一审法院认为，泊于建筑公司将其承包的涉案工程转包给不具有工程施工资质的***，双方间形成的工程施工合同无效，但涉案工程已竣工验收，***可以按合同约定的结算方式主张工程款。除了双方已经结清的龙山湖、****等零工项目外，***所施工工程的总价款应当计算为307819.78元（14732.54+57479.58+113173.47+120134.19+23300-21000）。双方当事人约定在结算工程款时由泊于建筑公司扣除10%的安全生产费、管理费并由***负担所有税款，双方对税率无法达成一致，认定按总工程款的3%计算，则***应得工程款数额为267803.21元[307819.78*（1-13%）]。泊于建筑公司尚应支付***22803.21元。***所述位于黄家夼位置的与案外他人有关联的相应工程的权利，可以另行主张。***要求泊于建筑公司支付工程款数额中的合理部分，予以支持。***要求**承担共同还款责任，无事实和法律依据，不予支持。虽然海源电力公司已与泊于建筑公司结算了除“10KV****于支#15-#20杆改造工程土建施工”工程以外的款项，但剩余未结算款项超过泊于建筑公司尚欠***款项数额，即使***在该工程中仅有部分工程款权利，但***要求海源电力公司在欠付工程款范围内承担连带责任，予以支持。综上，***诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：一、威海市泊于建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款22803.21元；二、威海海源电力工程有限公司在欠付工程款范围内对前述付款义务承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2750元，***负担2500元，威海市泊于建筑工程有限公司负担250元。 二审中，***对双方合同约定的“10KV8条线路改造工程土建施工分顶报价明细”中其他施工项目的价格表示可以接受，但主张其中混凝土浇筑施工模板的价格每平米37.64元远低于成本价，为证实其主张，***提交了由山东天元工程造价咨询有限公司出具的成本价格分析，拟证实涉案工程电缆井、剪力墙、模板成本价为每平米83.11元，而泊于建筑公司结算给***的价格远远低于该成本价，故***要求对涉案工程造价按照市场价进行鉴定。经质证，泊于建筑公司、**对该证据的真实性不予认可，认为该证据系***单方面制作，且该份成本价格分析编制人及投标人、造价咨询人、法定代表人等相关签字**处均无相关人员的签字**，且该份成本价格分析与本案不存在关联性。海源电力公司认为，该证据没有编制依据，缺少造价师的签章，且该成本价格分析的数值，包含利润，并非成本价，且每平方米模板计价80余元，价格远远超出了市场的平均价每平方米30元左右。***另申请证人**1、**出庭作证。证人**1称，其系案涉工程部分项目的实际施工人，与***的施工范围不一致，其承揽案涉工程时亦未签订施工合同，施工完毕后补签了按照外审价格结算的协议，**通知其工程款结算为7万余元，其表示对工程款结算不认可，其实际花销的材料费、人工费及设施费已达13万余元；**向其发包工程时，口头约定按照市场价格计算工程款；**1向泊于建筑公司领取工程款时与***在同一张纸上签了名字。证人**系***之子，**其系预算员，对上述山东天元工程造价咨询有限公司出具的成本价格分析做了如下说明：该份成本价格分析的造价咨询是山东天元工程造价咨询有限公司出具的，采用了03定额。该成本价格分析确定的价格和现在的市场市场价格来比较是偏低的，该成本价格分析是按照楼房的模板计算的，其中有两项没有计算在内，即人工的搬运费用及模板切割相应的电费。经质证，***对两位证人证言的真实性均没有异议，并认为从两位证人**的内容可以看出案涉工程的工程成本价远高于给***的结算价格，并且证人**2也证实在承包涉案工程的时候，泊于建筑公司没有与其签订合同，也是在工程完工后补签的。故应该对***的鉴定申请予以准许。泊于建筑、**对两位证人证言均不予认可，认为证人**与***系父子，二人之间有利益关系，且其所做的的说明与本案无关，**2与泊于建筑公司及**之间有其他经济纠纷，双方之间有利益关系，其所作的证言不足采信。海源电力公司对证人**、**2的证人亦不予认可。 二审中，本院根据***的申请对威海市交通投资发展有限公司（以下简称交投公司）向海源电力公司发包案涉工程的报价进行了调查，交投公司出示了海源电力公司的投标文件，表示该投标文件显示的价格及案涉工程的发包价格，该投标文件载明直行墙的综合单价为每立方米950.47元，包括脚手架搭拆、堆放、运输及清理刷油等，模板及支撑制作、安拆、对方、运输及清理模内杂物、刷隔离剂等，砼制作、运输、浇筑、振捣、养护，电缆沟的综合单价为每立方米577.82元，包括模板及支撑制作、安拆、堆放、运输及清理模内杂物、刷隔离剂等，砼制作、运输、浇筑、振捣、养护。经质证，***对该证据的真实性无异议，主张投标文件中的直形墙就是指的电缆井，其中除了砼原材料、制作、运输这几项的工作内容以外的工作内容，都是由***施工的。电缆沟的项目与直形墙的的工作内容是一样的。其施工的部分涉及到模板价格的，只有电缆沟和直形墙。泊于建筑及**对该证据的真实性予以认可，但认为该份证据为交投公司与海源电力公司之间的结算依据，与本案无关，泊于建筑与***之间的结算依据应依据双方签订的协议。海源电力公司对该证据没有异议，但认为其与交投公司所采用的结算方式是综合单价的方式，跟泊于建筑公司与***的结算方式没有可比性。 另查明，一审中，泊于建筑公司、**为证实已向***提交了合同约定的“10KV8条线路改造工程土建施工分顶报价明细”，提交了**与***之间的微信记录，***认可与**通过微信沟通过案涉工程的有关情况，但表示没有收到**发送的报价明细，并表示即使**发送了报价明细其亦不认可该报价明细的价格，***于二审中表示由于其手机损坏期间使用老人机，不能接收微信，故没有看到**发送的报价明细。泊于建筑公司于一审中提交了2018年11月30日收条，经质证，***对该证据的真实性提出异议，主张***签字时该收条上没有“以上线路全清”的字样，该字样系事后添加。 关于一审鉴定程序的问题，一审法院委托山东东立工程造价咨询有限公司对新一中工程造价进行鉴定，该公司向一审法院出具了退卷函，载明由于缺少施工图纸等资料，该公司无法进行工程造价鉴定，故将有关资料退回法院。一审庭审中，一审法院向双方明确说明了由于不能提供相关资料，鉴定被退回的情况，***当庭表示虽然鉴定没有完成，但其交纳了鉴定费2000元。 本院二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然***与泊于建筑公司签订的书面合同系案涉工程完工后补签，但对工程价款的计算作出了明确约定，系按照“10KV8条线路改造工程土建施工分顶报价明细”结合实际工程量结算工程款，泊于建筑公司亦提供证据证实其经理**以微信方式向***发送了“10KV8条线路改造工程土建施工分顶报价明细”，***虽否认收到该报价明细，但对其辩解并未提供证据证实，且该报价明细即泊于建筑公司向海源电力公司承包案涉工程的价格，按照常理推断，泊于建筑公司再行对外转包案涉工程亦不可能以高于其承包价格对外转包。***主张其与泊于建筑公司补签合同系基于确定工程量的原因，不属于合理解释，其主**于建筑公司向其表示按照市场价发包亦未提供证据证实，综合上述事实，一审判决对双方工程款结算依据的认定并无不当。***要求按照市场价另行鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于***主张的2018年11月30日收条的问题，***明确认可其已实际收到该笔款项，其于一审中质证虽对该证据的真实性提出异议，但并未否认其签名的真实性，而是主张该收条“以上线路全清”的字样系事后添加。其于二审中主张系泊于建筑公司伪造，未提供证据证实，且该证据的认定与本案工程款的认定没有关联，***该主张，本院不予支持。 关于一审鉴定程序是否违法的问题，鉴定机构已经向该次鉴定的委托人即一审法院出具了退卷函，告知了不能鉴定的事由。一审法院亦于庭审中向双方告知了相关情况，***当庭表示知情，亦未提出异议，现于二审中主张鉴定程序违法，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　潘　慧 二〇二〇年九月二十九日 书记员　　***