威海某某建筑劳务有限公司、威海华夏建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1002民初5035号

原告：威海**建筑劳务有限公司。

法定代表人：张广彪，经理。

委托诉讼代理人：邰玉梁，山东健华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于千惠，山东健华律师事务所实习律师。

被告：威海华夏建筑工程有限公司。

法定代表人：夏春亭，执行董事。

委托诉讼代理人：马晓营，男，系被告工作人员。

委托诉讼代理人：李武汉，男，系被告工作人员。

被告：***。

委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

原告威海**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）与被告威海华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**公司之法定代表人张广彪、委托诉讼代理人邰玉梁，被告华夏公司之委托诉讼代理人李武汉、被告***及其委托诉讼代理人林鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：依法判令***支付所欠工程款778471.6元、律师费35500元及利息31386.43元，上述合计845358元；华夏公司在欠付工程款的范围内向**公司支付工程款。事实和理由：2019年9月20日左右，**公司通过***承包了华夏公司发包的位于威海市环翠区华夏生态文明展馆的钢筋绑扎、吊运和安装工程，口头约定单价120元／平方米（不含税）、包清工（不带机械和材料），工期按项目部要求。2019年9月24日**公司入场施工，截止2020年7月20日，约定的钢筋绑扎、吊运、安装等施工任务全部按期完工并验收合格，目前该工程整体已投入使用。2019年10月17日，在**公司催促下，**公司与华夏公司、***补签了《劳务分包合同补充协议》并约定了付款义务等内容。现**公司施工完毕且验收合格，无质量问题及工期延误情况，完工面积19091.43平方米，工程款总价款2290971.6元，尚剩工程款778471.6元未付。另，**公司多次向华夏公司索要欠付工程款，但华夏公司与***相互推诿，故**公司诉至法院，望判如所请。

华夏公司辩称，首先，涉案华夏生态文明展馆由华夏公司发包与***，**公司自***处承包涉案华夏生态文明展馆的钢筋绑扎工程，华夏公司与**公司之间不存在建设工程合同关系，**公司起诉华夏公司系起诉主体错误，华夏公司不应为本案被告。其次，**公司自认其已收到涉案钢筋绑扎工程的工程款164万元，华夏公司不存在欠付工程款的情形，**公司所主张的单价120元每平方米（不含税）与事实不符，其所称单价明显高于华夏公司与***所约定的单价。华夏公司与***约定案涉工程单价单价均为含税价，**公司要求华夏公司、***承担税金无法律及事实依据。第三，**公司主张的律师费，各方之间并未就此达成协议，依法应当予以驳回。

***辩称，**公司所述不属实，一、**公司施工项目为华夏生态文明展馆，并非华夏生态服务中心，华夏生态文明展馆与华夏生态服务中心系两个不同的场馆和项目，**公司混淆两工程的目的是为了主张律师费。二、**公司所提交的劳务分包合同补充协议，约定的施工内容为华夏生态服务中心，上述补充协议未实际履行，即**公司未对华夏生态服务中心进行过任何施工，其约定不适用于本案。三、**公司对案涉华夏生态文明展馆工程进行钢筋绑扎，其本身包括钢筋的安装，这属于常识。**公司的工作不包括钢筋吊运，钢筋吊运由***完成。四、对涉案华夏生态文明展馆工程的争议处理，***从未与**公司作出书面约定，亦未口头约定施工单价为120元每平方米（不含税）。依法纳税是收款方的法定义务，也就是**公司的义务。**公司该表述变相提高单价。**公司与***约定的施工单价为钢筋地下工程850元每吨，地上工程1000元每吨。***与**公司法定代表人是老乡关系，因工期紧，明确告知**公司以华夏公司支付***的单价向**公司支付，**公司在施工过程中未提出异议。钢筋绑扎通常按照吨位来计价。五、**公司对华夏公司确定的工程量及单价不予认可，可以申请法院委托专门的鉴定机构予以鉴定，否则应以华夏公司确定的工程量及单价来确定涉案的工程款。六、按**公司所述其已收到工程款164万元，***与**公司并未进行仔细核算，故涉案工程款总额不确定，但经估算并未欠付**公司工程款，最后应以华夏公司确定的工程量及单价，或者以相关司法鉴定部门的鉴定意见为准。综上，**公司所诉不属实，无事实和法律依据，请法庭查证属实，依法予以判决。

本院经审理认定事实如下：案涉威海华夏生态文明展馆工程由华夏文化旅游集团股份有限公司建设，华夏公司将钢筋绑扎工程分包与***，后***将该部分工程转包与**公司。***与**公司对于案涉工程施工内容、价格等进行协商，双方并未单独签订书面合同。**公司施工完成后，**公司、***对工程单价发生争议，故**公司诉至本院。

庭审中，**公司、华夏公司、***均认可**公司施工的威海华夏生态文明展馆钢筋绑扎工程总面积为18575.43平方米，其中地上总建筑面积10681.8平方米，地下车库建筑面积7893.63平方米。另，**公司新增室外楼梯施工516平方米。但华夏公司、***主张**公司施工部分按照钢筋吨数进行计算，其中地上工程为679吨、地下工程为935吨、室外楼梯为23.28吨。

对于案涉工程总价款，各方发生争议，**公司主张其与***协商案涉钢筋绑扎工程按面积计算，单价为120元/平方米；而华夏公司与***主张按吨数计算，单价为地上工程1000元/吨，地下工程850元/吨。

**公司为证实其主张的工程款计算方式，提交证据一、证人商某出庭作证。商某先称其与**公司法定代表人张广彪系朋友关系，与***系同村，后又称其与张广彪系朋友及表兄弟关系。其在威建二公司工作，大约2019年八九月份，其与张广彪一起吃饭过程中，***与张广彪电话联系，双方通话内容证人没有听到。但通话时张广彪称其以120元每平方的单价从***手中承包钢筋活，并询问证人这个价格能干吗，证人回复可以，上述价格肯定是张广彪与***商量的，因为其同做钢筋行业，清楚价格，钢筋工程施工有难度。证据二、2021年5月21日张广彪与***、华夏公司邵阳对话，2021年8月11日，张广彪与***现场对话一份，载有张广彪与***对案涉工程单价进行协商的内容，其中8月11日录音中，张广彪称“当初谈的就是120，你强压着110，哎，我说”，***称“上边的呢”，张广彪称“上边，上边，上边是一样钱，咋说？”，***则称“上边你一样钱，他当然不行，他打听100，威建家不包括制作，1000元一吨都算高的，能不能，他也不给啊”等内容，证明结算单价以面积为单位，主要争议为每平米120元还是110元，并非***所称按吨计算。

对此，华夏公司质证称，证据一证人与张广彪存在利害关系，证言无法采信。另，证人并未直接证明参与**公司与***案涉工程价格协商的过程。对证据二真实性无异议，但无法证实录音完整性，华夏公司并未参与，且**公司与***协商的工程价款并未确定。***称其质证意见与华夏公司一致，其并未认可**公司主张，案涉工程实际按吨计算。**公司虽称华夏公司邵阳同意按110元每平方计算，但实际华夏公司并未认可，仍按吨进行结算。

华夏公司为证实其主张的工程款计算方式，提交证据一、华夏公司工程量进度说明中载有施工项目为威海华夏生态文明馆，施工负责人为：威海强东建筑劳务有限公司、威海想念思建筑劳务有限公司、威海宇翔建筑工程有限公司、威海时鑫建筑工程有限公司、威海欣辉建筑工程有限公司、威海润茂建筑工程有限公司、威海得小利建筑工程有限公司、威海市保宁建筑工程有限公司，施工内容：一、地上工程：1.模板……2.钢筋：679t*1000元/t=679000元；3.内墙抹灰……二、地下工程：1.模板……2.钢筋：935t*850元/t=794750元；……***进行签字确认。证据二、案涉工程图纸两份，证明案涉工程顶部为钢结构，几乎不需要土建及钢筋绑扎，该种情形不可能按平方数计算工程价款，只能按照钢筋使用吨数计算工程价款。**公司质证称，对上述证据真实性无异议，但华夏公司与***之间的约定与其无关，不能限制其与***之间的价格约定。且系因**公司与***长期合作，***信用不佳，容易出现纠纷，故在合同当时及施工时协商按面积计算，且录音中从未体现按吨数进行计算。另外此前张广彪与***、***班组长岳彩森饮酒期间谈论过计价方式，从未谈过按吨计算，反而***一直强调120元太贵，不同意按照120元支付。

**公司主张其另向***提供零工185个、车辆使用费1500元，但***仅认可**公司提供零工141个。对于其他零工数额及车辆使用费，**公司并未举证。

庭审中，本院多次向**公司释明是否申请对于案涉工程价款进行鉴定，**公司明确向本庭表示不申请鉴定。

另，2020年7月1日，**公司与华夏公司签订《劳务分包合同》一份，约定**公司为华夏文明生态展馆工程劳务分包人，分包范围为图纸上内容及图纸会审的工作内容（包含作业面及四口、五临边防护、地下车库入口，不含门窗、内外腻子涂料、门市房内墙瓷砖、楼梯扶手、钢筋制作、对焊等），计算方法为鉴于目前图纸尚不完善，**公司施工费用暂按2003版《山东省建筑工程消耗量定额》定额人工66元/工日结算。待图纸全部到位完善，双方图纸会审后再另行协商结算价格。若调整的价格无法协商一致，则双方均可终止合同，已施工完的工程按上述2003版《山东省建筑工程消耗量定额》定额人工66元/工日标准结算。如**公司施工过程中劳动力不足，不能保证工期时，按照如下方式结算：华夏公司联系劳动力，将华夏公司联系劳动力的施工工程量按照如下单价价格及计算规则从**公司结算中扣除：钢筋绑扎，单价为30元/平方米（按照建筑面积计算）。合同落款分包人处盖有**公司印章，经办人处有署名为“***”的签字。庭审过程中，**公司与华夏公司、***均认可上述合同实际为开具发票报税而签订，并未履行。**公司主张其为华夏公司开具金额共计为240万元的增值税普通发票。华夏公司称其仅收到190万元发票且已向**公司支付工程款190万元，未收到2021年2月份发票。***主张因工程款数额没那么多，其未将2021年2月发票交付华夏公司，而是将其该发票返还**公司。庭审过程中，**公司认可其收取***支付工程款164万元。

再查，2019年10月17日，华夏公司（甲方）、***（乙方）、威海茂强建筑工程有限公司、威海沐瑞建筑劳务有限公司、威海辉浩建筑工程有限公司、威海强东建筑劳务有限公司、**公司、威海宇翔建筑工程有限公司（丙方）签订《劳务分包合同补充协议》一份，对华夏生态服务中心施工进行约定，并约定若发生争议，守约方为实现权利产生的费用均由违约方承担，包括但不限于律师费、差旅费、担保费、公证费、鉴定费等。**公司主张该合同中约定的华夏生态服务中心即为华夏文明生态展馆，因使用原先模板而忘记更改工程名称。但华夏公司、***均主张**公司并未施工华夏生态服务中心工程，该补充协议并未履行。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点问题为案涉工程价款数额如何确定。本案中，**公司主张其与***口头约定案涉工程价款按照120元每平方进行计算，而***予以否认，对此**公司负有举证责任。庭审中，**公司提供的证人商某与**公司法定代表人系亲戚关系，且其明确陈述并未听到***与张广彪通话内容，仅为张广彪向其表述价格情况。**公司提交的通话录音中并未明确地上价格，且录音内容系***与张广彪争论价格计算方式，如何向华夏公司主张权利等，故上述证据均无法证实双方约定的价款数额。另，在本院多次释明的情况下，就案涉工程价款**公司仍坚持不申请鉴定，故依据现有证据无法确认**公司与***之间协商的工程价款计算方式，亦无法确认在***已支付工程款164万元的情况下，存在***欠付工程款的情况，故对于**公司的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回原告威海**建筑劳务有限公司诉讼请求。

案件受理费6217元，由原告威海**建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　宫伟丽

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　邱　磊