威海市卫生建筑安装公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁10民终571号

上诉人（原审被告）:威海市卫生建筑安装公司，住所地威海市环翠区竹岛路47。

法定代表人：刘守东，总经理。

委托诉讼代理人：邹丹，山东英良泰业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢群，山东英良泰业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1964年4月12日出生，汉族，住山东省乳山市。

委托诉讼代理人：刘振义(系原告叔父)，男，住乳山市。

被上诉人（原审被告）：张鹏宇，男，1949年6月16日出生，汉族，住天津市河东区。

原审被告：威海天润实业集团有限公司，住所地威海经区海滨南路15-19号。

法定代表人：赵宇波，总经理。

委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。

原审第三人：刘书才，男，1968年9月3日出生，汉族，住威海市环翠区。

委托诉讼代理人：张秀芳（系刘书才之妻），住威海市环翠区。

原审第三人：惠念洲，男，1961年1月14日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

上诉人威海市卫生建筑安装公司（以下简称卫生建筑公司）因与被上诉人***、被上诉人张鹏宇、原审被告威海天润实业集团有限公司（以下简称天润公司）、原审第三人刘书才、原审第三人惠念洲劳务合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卫生建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回***要求张鹏宇及上诉人连带支付劳务报酬的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。一审认定事实不清，上诉人及张鹏宇已经超额支付工程款，张鹏宇不需要再向***支付劳动报酬及利息，上诉人亦不应当承担连带清偿责任。第一，被上诉人张鹏宇是上诉人的项目经理，并非挂靠关系，原审第三人惠念洲和刘书才对该事实均予以认可；第二，被上诉人作为上诉人的项目经理，没有上诉人的书面授权，没有权利与被上诉人就涉案工程劳务费结算与被上诉人***进行约定。上诉人与被上诉人***当时约定劳务费为每平方米105元按实际面积计算。根据涉案工程验收报告记载的建设面积6100平方米计算，应向被上诉人***支付的劳务费是105*6100=640500元；第三，即使被上诉人张鹏宇与***于2008年1月16日签订的结算书有效，该结算书第一条第5项约定“按劳务市场管理劳务费为质保期后的质量按120元/㎡包干执行”，涉案工程的劳务费是按照实际施工面积计算，被上诉人***应该提供证据证明实际施工面积，而非直接按照6300平方米计算；第四，一审确认的已付款项及罚款维修费共计503287元与事实不符。实际上，涉案工程共付劳务费及罚款、维修费共计737331元，除了一审确认的503287元及向刘敏支付的4000元外，涉案工程支付的劳务费及维修费还包含以下22笔，共计230044元：1、2006年11月30日上诉人向被上诉人***支付13000元，2、2006年12月7日，上诉人向被上诉人***支付1000元，3、2006年12月19日被上诉人张鹏宇向被上诉人***的工头张继峰支付3000元，4、4月6日被上诉人张鹏宇向张继峰支付4000元，5、2007年5月1日被上诉人张鹏宇向张继峰支付5000元，6、2007年6月12日被上诉人张鹏宇向张继峰支付10000元，7、2007年9月22日被上诉人张鹏宇向张继峰支付10000元，8、2008年1月16日被上诉人张鹏宇向张继峰支付3647元，9、2008年1月29日，被上诉人张鹏宇向张继峰支付20000元，10、2009年1月14日被上诉人张鹏宇向张继峰支付9500元，以上单据在被上诉人张鹏宇处保管；11、2006年11月17日，上诉人向被上诉人***支付1760元，12、2006年11月17日，上诉人向被上诉人***的工头张继峰支付地下室人工费5000元，13、2006年12月30日，上诉人向被上诉人***支付瓦工工资24500元，14、2006年12月30日，上诉人向被上诉人***支付木工工资30000元，15、2006年12月31日，上诉人向被上诉人***支付1545元，16、2006年12月31日，上诉人向被上诉人***支付1000元，17、2006年12月31日，上诉人向被上诉人***支付乱石基础款10000元，18、2006年12月31日，上诉人向被上诉人工头张继峰支付生活费10000元，19、2006年12月31日，上诉人向被上诉人***支付10000元，20、2006年11月17日，上诉人支付田孝春地下室基础工程劳务费5.5万元。以上证据一审已经提交；21、2010年1月29日，原审被告天润实业公司扣维修款1700元，22、2007年3月27日，上诉人代被上诉人***垫付工人住院费2092元。根据被上诉人张鹏宇与被上诉人***签订的结算书中第一条第5项的约定和第二条的约定。劳务费：1、6300*120=756000元，2、扣除因设计变更取消地砖施工5302*6=31815元，3、应计算劳务费756000-31815元=724184元。既然该工程是包干工程，那么被上诉人***的劳务范围应当包含扣除地砖施工外的全部工程施工，无论劳务费是付给***还是直接支付给各工程的实际施工者，均应包含在应付劳务费724184元之内。另外，因该劳务费的计算为质保期后的质量，对于第21项的维修费也应从劳务费中扣除；第五，即使上诉人与被上诉人张鹏宇是挂靠关系，上诉人承担责任后，对被上诉人张鹏宇也享有追偿权；第六，上诉人曾与张鹏宇、惠念洲、刘书才就涉案工程的收支款项进行对账，当时对账的结果是亏损。对账后，张鹏宇带走了记账的原始资料及付款的原始凭证。上诉人和刘书才付款的凭证由上诉人和刘书才保管。一审时，张鹏宇未提交原始付款凭证，只是提供了付款的汇总单。而上诉人一审提交了付款的原始单据，一审未予认定没有依据；第七，一审调取的拖欠工资表的问题，该拖欠工资表只是当时上访人员的提报金额，该金额没有经过政府相关部门进行核实确认，不能作为本案的参考依据和定案依据。

被上诉人***辩称，上诉人就其上诉理由应当提供证据予以证实，一审判决正确，请求维持。

被上诉人张鹏宇辩称，被上诉人张鹏宇与上诉人之间系挂靠关系。2005年被上诉人张鹏宇准备承揽天润公司建筑工程时，经惠念洲介绍刘书才，刘书才称通过他可以挂靠卫生建筑公司，三人由此合作。被上诉人张鹏宇与上诉人于2006年9月6日签订的合同书约定上诉人收取被上诉人张鹏宇2%的管理费用，明确了双方之间的关系性质；第二，就涉案工程上诉人只与被上诉人签订了一份挂靠合同书，与建设单位的施工合同、工程决算书都是由被上诉人张鹏宇签订，上诉人对涉案工程从未涉足，没有收取、支付过款项。被上诉人张鹏宇不受上诉人日常经济工作的管理，仅限于海韵豪庭项目的施工组织者。上诉人在上诉状中陈述前后矛盾，在主张约定无效的前提下，还使用被上诉人的结算数据；第三，关于海韵豪庭10#楼建筑面积问题，关于施工工程面积同验收报告中建筑面积矛盾的原因，是因为国家规定，低于2.2米的底层和顶层面积按1/2面积计算，低于1.2米的顶层不算面积。在建筑行业，施工单位同外包单位都是按实际施工面积计算。被上诉人与天润公司的承包结算形式是按实物工程量为结算依据；第四，关于对外包工的结算价格，是被上诉人张鹏宇与惠念洲一起同田孝寿洽谈，当时市场价格为120-125/㎡，最后确定为120元/㎡，在施工过程中因田孝寿不负责任，出现质量问题，包工撤换为***，价格不变；第五，上诉人提及的第1、2已经予以扣减，第3至10、12及18，领款人均为张继峰。张继峰从事安装工程，另有合同。安装工程不包括在***的包干范围内，上述款项与本案无关。第11条是***帮忙找焊工制作油桶砂盘的费用，应由被上诉人张鹏宇自行承担；第13至16及19系***内部资金分配的单据，不是张鹏宇向其付款的凭证；第17条乱石基础不在***的包干范围内，是乱石基础开挖后临时设计变更的项目，另按石物量发包，是***帮忙找的施工队；第20条已予以扣减；第21条应当是天润公司收款时发生的，应当提交原件，查证维修内容；第22条系木工班工人施工过程中受伤花费的费用。事发后如要索赔，需有安监部门的报审资料。因怕给工地带来影响，当时决定由被上诉人张鹏宇承担；第六，涉案海韵豪庭10号楼项目是被上诉人张鹏宇挂靠卫生建筑公司施工，工程自施工合同的洽谈、开工到收尾的施工组织、工程验收、工程决算以及工程款的收取和支出都由被上诉人张鹏宇负责，上诉人从未参与。被上诉人张鹏宇挂靠上诉人，从开工到竣工未给上诉人造成任何经济损失和企业信誉损失。而上诉人却利用被上诉人张鹏宇与天润公司尾款未结算完毕，未经被上诉人张鹏宇同意起诉天润公司，被上诉人认为上诉人不具备诉讼主体资格，后经法院调解，确定天润公司向上诉人支付工程款。被上诉人***起诉后，上诉人多次伪造、编造证据，应当承担相应责任，且上述工程款与上诉人没有任何关系，上诉人据为己有，属侵权行为。此外，因上诉人无法向银滩地税局提交《外包经营活动预收管理证明》，就涉案工程被上诉人上缴税款5万多元，违背了合同书的甲方职责。综上，应当驳回上诉人的上诉，由上诉人承担判决产生的利息、案件受理费、保全费及此次上诉可能产生的费用。

原审被告天润公司辩称，其作为发包方已将涉案工程款支付完毕，一审判决原审被告不承担连带清偿责任，事实清楚，适用法律正确，请求维持。

原审第三人刘书才辩称，其同意上诉人的意见。

原审第三人惠念洲未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令被告张鹏宇、被告卫生建筑公司、被告天润公司连带支付原告施工劳务报酬238180元及利息（从2010年1月1日至2015年12月底5年，按年利息六厘计，共计83448元）。

一审法院认定事实：1、被告张鹏宇与原告***于2008年1月16日签订乳山市海韵豪庭10号楼劳务费结算书，主要记载：一、劳务费结算条件及计算：1、考虑到因设计变更底层的返工及停工；2、考虑到洪水淹没1、2单元的排水及干燥处理；3、考虑到顶层亮窗因建设方的意愿重复返工；4、考虑到建设单位机械土方开挖后人工场地平整。建筑面积按实际施工为6300平方米。二、按120元每平方米计算劳务费756000元，扣除设计变更取消的地砖施工31815元，应结算劳务费为724184元。三、劳务费应在质保期满后至建设单位付清工程款后一次性付给所欠劳务费用。

乳山市滨海新区行政执法局记载***向该局反映张鹏宇欠其劳务费的事实。张鹏宇出示***支取款项及扣除款项明细，共计503287元。

2、被告张鹏宇与被告卫生建筑公司于2006年9月6日签订合同书一份，主要约定：张鹏宇（乙方）承包卫生建筑公司（甲方）乳山银滩房建工程，工程价格240万元。甲方收取乙方2%管理费。施工期间甲方应提供有关企业资料及配合招、投标的有关手续。合同签订后，2010年2月1日卫生建筑公司已收取张鹏宇2628513.14元的2%管理费52500元。天润公司认可张鹏宇挂靠卫生建筑公司对乳山市海韵豪庭10号住宅楼进行施工。

3、被告卫生建筑公司与被告天润公司于2006年9月6日签订建筑工程施工合同书一份，主要约定，天润公司将乳山市海韵豪庭10号住宅楼的工程发包给卫生建筑公司，工程内容为主体六层砖混结构、土建、水电暖工程施工、建筑面积3921.14平方米（不含一层仓库），工程价款预计240万元。2009年1月9日，天润实业与卫生建筑公司、张鹏宇核定工程造价为2628513.14元。2014年10月，卫生建筑公司以天润实业欠工程款218358.85元诉至法院，天润实业认可欠该工程款，双方在法院的主持下达成调解协议，威海经济技术开发区人民法院(2015)威经技区民初字第506号民事调解书确定天润公司于2015年6月9日前支付卫生建筑公司工程款21万元，逾期支付，需再支付8000元违约金。协议达成后，天润公司未履行，卫生建筑公司申请执行。2015年10月29日法院依据原告的保全申请，作出(2015)威经技区民初字第506号裁定书，冻结被告天润公司的执行款。2016年2月26日天润公司扣除卫生建筑税款28503元，法院裁定卫生建筑公司与天润公司一案执行完毕。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告张鹏宇是否为挂靠卫生建筑公司的实际施工人；二、原告劳务费的具体数额及利息；三、被告卫生建筑公司及天润公司是否承担连带付款责任。

关于第一个焦点，被告张鹏宇系挂靠卫生建筑公司的实际施工人。从被告卫生建筑公司收取被告张鹏宇管理费，张鹏宇实际组织工人施工、对工程造价进行核算，发放劳务费，再结合最清楚实际发包情况的建设单位天润公司关于张鹏宇挂靠卫生建筑公司进行施工的陈述能够予以认定。被告卫生建筑公司所称张鹏宇与刘书才、惠念洲系内部承包人未有劳动合同等充分的证据证实，不予采信。至于张鹏宇与刘书才、惠念洲是何种关系，不影响张鹏宇对外所应当承担的责任。

关于第二个焦点，被告张鹏宇虽然不是建设施工合同的当事人，但是却是建设施工合同的实际履行主体，即实际施工人，其与原告签订的工程结算书系双方的真实意思表示，双方结算的劳务费为724184元，予以认定。扣除已付款项及罚款、维修费共计503287元，以及卫生建筑公司于2012年1月20日支付给刘敏4000元，原告愿意扣除该笔款项，尚欠原告劳务费216897元，实际施工人张鹏宇应当支付给原告。关于利息，原告与被告张鹏宇劳务费结算书约定，劳务费应在质保期满后，建设单位付清工程款后一次性付给，故利息损失从天润实业付清工程款的2016年2月26日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至法院指定的付款期间。

关于第三个焦点，张鹏宇用卫生建筑公司的名义对外组织施工，此为《中华人民共和国建筑法》第二十六条所明确禁止的，卫生建筑公司主观上有过错，对所欠的劳务费依法应承担连带清偿责任。关于天润实业是否承担连带付款责任的问题，法律规定发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，现天润公司因其工程款已付清，故原告要求天润公司承担连带清偿责任没有法律依据。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》二十六条第二款之规定，判决：一、被告张鹏宇于判决生效之日起十日内支付原告***劳动报酬216897元及利息（以216897元为基数，自2016年2月26日起至本院确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告威海市卫生建筑安装公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告***要求威海天润实业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4874元，由原告负担439元，由被告张鹏宇、威海市卫生建筑安装公司共同负担4435元。保全费1720元由被告张鹏宇、威海市卫生建筑安装公司共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，第一，关于上诉人与被上诉人张鹏宇之间的关系性质问题。上诉人与被上诉人张鹏宇签订了合同书，合同约定被上诉人张鹏宇承包上诉人的工程，上诉人收取被上诉人张鹏宇的管理费，合同签订后，双方亦履行了该合同。上诉人主张被上诉人张鹏宇是其公司的项目经理，但未与其签订劳动合同，亦不向其发放工资，与常理不符，对其该主张，本院不予采信。一审法院认定被上诉人张鹏宇系挂靠卫生建筑公司的实际施工人正确，本院予以维持。

第二，上诉人虽然与原审被告签订了建设工程施工合同，但就涉案工程而言，其只是将资质出借给被上诉人张鹏宇，上诉人并不直接参与到施工过程中，而是由被上诉人张鹏宇负责涉案工程的施工、结算等。被上诉人张鹏宇作为实际施工人，与被上诉人***签订了劳务费结算书，该结算书中双方对涉案工程欠付的被上诉人***的劳务费进行了确认。被上诉人***对被上诉人张鹏宇出示的支取款项及扣除款项明细没有异议，一审法院据此判决被上诉人张鹏宇向被上诉人***支付剩余款项并无不当。故上诉人对工程量、工程款等所提的异议，本院均不予采信。因上诉人明知被上诉人张鹏宇没有相关资质，而允许其使用其公司的名义对外组织施工，对被上诉人张鹏宇欠付被上诉人***的劳务费，上诉人应当承担连带清偿责任。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4874元，由威海市卫生建筑安装公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　时丽杰

审　判　员　　许　萍

代理审判员　　程博远

二〇一七年六月三十日

书　记　员　　刘东锦