四川恒江园林绿化工程有限公司与深圳市高科利华创业投资管理有限公司、***服务合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0305民初199号

原告：四川恒江园林绿化工程有限公司，住所地四川省泸州市泸县福集镇花园干道西线，组织机构代码73484577-4。

法定代表人：曾健，副总经理。

委托诉讼代理人：曹子隆，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方梅娜，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市高科利华创业投资管理有限公司，住所地深圳市南山区科发路8号金融服务技术创新基地1栋3A2，组织机构代码793856641。

法定代表人：周勤斌。

委托诉讼代理人：余丽红，广东国晖律师事务所律师。

被告***，男，汉族，1968年6月6日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。

被告刘明，男，汉族，1987年11月8日出生，身份证住址江西省瑞金市。

原告四川恒江园林绿化工程有限公司诉被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司（以下简称高科公司）、***、刘明服务合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曹子隆、方梅娜到庭参加诉讼，被告高科公司法定代表人周勤斌、委托诉讼代理人余丽红到庭参加诉讼，被告***、刘明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告高科公司向原告返还投行服务费3000000元；2、被告高科公司向原告赔偿损失，损失计算标准为自服务费实际支付之日（2012年1月11日）起至被告高科公司全部返还服务费之日止，暂计至起诉之日该损失为1324800元；3、被告***、刘明就第1、2项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费用由全部被告承担。事实和理由：2012年1月10日原告与被告高科公司签订《合作协议书》，约定被告高科公司向原告提供旨在帮助原告上市的管理规范、财务规范、企业核心价值提升、企业财经辅导、上市策划及运作服务、引入投资人、持续增值服务。同日，被告***、刘明向原告出具担保函，为被告高科公司全面履行《合作协议书》提供连带责任担保。2012年1月11日，原告向被告高科公司支付3000000元。截止合同期限届满之日即2014年1月11日，被告高科公司未按合同约定履行义务，构成根本违约，应全部返还原告投行服务费并赔偿原告损失。为维护原告合法权益，特诉至法院。

被告高科公司当庭辩称，1、原告要求被告返还服务费3000000元没有事实和法律依据。首先，合作协议明确了3000000元是被告提供上市投行服务的前期启动资金，合作协议第六条第2款规定投行服务收费标准以及支付方式，第一项为上市运作费9000000元-13000000元，第二项约定自本协议签订之日当天支付3000000元作为乙方提供上市投资服务的前期启动资金。该3000000元作为上市服务的前期启动资金，被告有权自由支配，在签订合同之后，被告专门成立了项目组负责该项目的运作，并组织专业人员进入原告进行尽职调查，并制作了一系列尽职调查报告，并签订了一系列的投行合同为原告下一步的上市做了基础准备。原告未能在两年合作期限内上市，并非是被告未尽合同义务，而是原告在两年内未能达成上市的条件，特别是净利润达不到上市要求。因此，被告并未构成合同违约，双方合作期限是从2012年1月10日至2014年1月11日，合作协议第五条第4项约定了被告的义务有四项，被告均已履行。在合同到期后双方未继续签订新的合同，原合同已经终止，被告无须退还3000000元；2、被告履行了合同义务，因此无须赔偿原告的损失；3、依照谁主张谁举证的原则，原告应对其全部诉讼请求承担举证责任。

被告***、刘明未答辩，亦未举证、质证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：

被告高科公司向本院提交居间合同，用以证明该项目是由居间人引进的。原告对该证据的真实性不予确认。本院认为，被告高科公司提供了该合同原件，且原告未提供证据推翻其真实性，故本院采信该证据的真实性。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年1月10日，原告（甲方）、被告（乙方）与曾某某（丙方、甲方控股股东）签订《合作协议书》，约定：丙方是甲方的实际控制人和第一大股东，是甲方其他股东的全权授权代表，负责与乙方进行该协议范围内相关事项的协定工作，并对甲方在该协议中的责任和义务负有连带责任；甲方决定在经营管理规范、资本运营等事项方面聘请乙方作为企业海内外上市独家投行顾问，乙方同意担任甲方的上市独家投行顾问并接受其投资邀请，与甲方一同就公司业务模式、经营管理、发展战略、上市融资条件和计划等进行全面分析诊断并提出改进和优化方案，以帮助甲方顺利完成海内外公开发行上市的愿景目标；合作方式为甲方委托乙方为甲方提供专业的香港上市运作服务及引进战略投资人，乙方同意接受甲方委托为甲方提供以实现海内外上市为目的的一揽子投行服务（包括引进战略投资人），甲方同意就以上合作和委托事项，在本协议有效期内不再与除乙方及其关联人以外的任何第三方进行类似合作，或委托任何第三方来操作甲方引入战略投资人或股权转让、重组并购及上市运作等相关事宜，否则视为甲方违约，乙方保证并承诺在双方合作期间或合作存续期间不接受任何针对甲方的敌意业务委托；合作内容为乙方作为甲方的上市运作独家投行顾问将为甲方提供以满足企业规范化管理和上市融资为目的的一揽子综合投行服务，具体服务项目为管理规范、财税规范、企业核心价值提升、企业财经辅导、上市策划和运作服务、引入投资人、持续增值服务；合同期限自双方签订本合同之日起至2014年1月11日止，因甲方原因导致时间的耽误，企业上市则相应期限顺延，若在时间到期后，上市工作已进入实质性关键阶段，则经甲方同意，期限可延长，具体由双方签订补充协议进行明确；乙方为甲方提供的企业上市相关投行服务的费用主要由上市运作费、成功上市奖励费两部分构成，上市运作费暂定为9000000元至13000000元（上市运作费主要用于乙方投行服务及上市相关服务中介机构的费用支出，以实际花费为准，超出13000000元部分费用由乙方承担，但是主承销商承销费用另行列支，不包括在上市运作费中），成功上市奖励费由固定奖励费和机动奖励费构成，固定奖励费为10000000元，机动奖励费为甲方企业上市后上市股本总额的1%的股份；于本协议签订之当天甲方向乙方支付3000000元，作为乙方提供上市投行服务的前期启动资金，在乙方按照流程推进甲方上市进程过程中，甲方应根据上市的具体花费向乙方或向乙方确认同意的中介机构支付相应的费用，待甲方成功上市后的10个工作日内，甲方应向乙方支付10000000元成功上市奖励费以及上市后上市企业股本总额的1%的股份；乙方必须尽全力为甲方做股权私募融资及上市工作，合作期限内，若并非因甲方的原因（如甲方的不合规、不符合香港上市的相关要求，如上市主体不合法、财务规范及盈利达不到上市要求、有重大影响上市的法律诉讼纠纷，或对乙方引荐的投资人所提供的企业资料信息不一致及无理拒绝乙方推荐的符合甲方要求的合格投资人的投资权利等），而是因乙方不作为的原因而导致甲方没有做完一轮引进投资人的私募融资，则甲方有权单方面终止本合同，乙方应向甲方退还乙方所实际收取的全部费用，若非因甲方原因而是因乙方工作不力的原因导致甲方在协议期内未成功上市，除私募融资服务应需费用外，乙方应向甲方退还乙方所实际收取的上市相关费用，但若在协议期限届满时，上市工作虽未完成但已进入实质性关键阶段，则经甲方同意期限可延长，具体细则由双方在签订的补充协议进行明确。

同日，被告***、刘明向原告出具《担保函》，为被告高科公司于第一轮私募融资完成前全面履行《合作协议书》义务提供担保，如被告高科公司在第一轮私募融资完成前因履行义务不符合约定而应向原告承担的经济责任，被告***、刘明均承担连带责任，本担保函有效期限自本担保函出具之日起算至第一轮私募融资完成之日全面终止，本担保为不可撤销的连带责任保证，具有独立法律效力，《合作协议书》的无效、被撤销、变更等情形不影响本担保函效力。

2012年1月11日，原告根据《合作协议书》约定向被告高科公司支付上市投行服务前期启动资金3000000元。

2012年3月，被告高科公司向原告出具的《四川恒江园林绿化工程有限公司投行项目工作安排》载明：被告高科公司项目工作组于2012年2月8日-2月12日对原告2011年度的业务模式、财务状况、经营成果进行了现场尽职调查，并在此基础上组织编制和出具了与公司融资和上市计划相关的系列投行文件和报告，开展战略投资人的引进和公司上市的筹划工作。

同月，被告高科公司出具《四川恒江园林绿化工程有限公司股权融资商业计划书》，分七个部分对原告股权融资的现状及未来进行分析，其中第五部分公司历史财务数据及未来三年财务预测中载明：公司在过去三年，依靠自身的原始积累和团队的努力，营业额和利润都在稳步增长，毛利率和利润率在同行中居于领先水平，公司主要依赖自身积累发展业务，无银行借款或应付账款，公司在以后充分利用财务杠杆作用的空间非常大。

同月，被告高科公司出具《四川恒江园林绿化工程有限公司融资计划书》，从公司概况、财务测算及分析、行业与竞争分析等六方面作出融资计划。

同月，被告高科公司出具《四川恒江园林绿化工程有限公司投资建议书》，从投资综述、行业与市场、业务介绍与分析、交易估值与流程四方面作出投资建议。被告高科公司根据原告2010年至2014年收入及净利润制作预测利润表。

同月，被告高科公司出具《四川恒江园林绿化工程有限公司私募和IPO初步建议书》，从香港上市、国内上市、如何选择上市地、上市要求、公司目前存在上市问题、私募和上市规划六方面分析公司上市问题，其中在公司目前存在的上市问题中，列出财务规范、规范运作问题、资产权属不清晰等其他问题，并提出解决措施。

同月，被告高科公司出具《四川恒江园林绿化工程有限公司财务尽职调查报告及建议》，对原告2011年度的业务模式、财务状况、经营成果、会计核算、纳税情况及相关内部控制情况进行尽职调查，提出规范建议。

原告采纳了被告高科公司投资管理的建议，于2012年7月13日设立四川恒江能源科技有限公司，注册资本500万元；2012年11月8日，四川恒江能源科技有限公司变更为四川恒江能源科技集团有限公司。

原告及被告高科公司均确认，被告高科公司未成功完成私募融资和上市。

另查，2011年12月19日，被告高科公司（甲方）与被告***、刘明、案外人齐赞（三人同为乙方）签订《居间合同》，约定：乙方向甲方推荐四川恒江园林绿化工程有限公司项目，在甲方成功投资于合作项目或者成功给合作项目做完投行服务并成功收取投行服务费后，甲方向乙方支付一定的费用作为中介费；待甲方和合作项目方签订投行服务合同，合作项目方向甲方支付前期3000000元定金，并将定金中的500000元支付给甲方作为利润，定金中的1000000元作为乙方利润，其余1500000元为上市服务费。

本院认为，原告与被告高科公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于原、被告均确认双方已经实际终止履行《合作协议书》，故该协议已经解除。根据《合作协议书》的约定，合作内容为被告高科公司作为原告的上市运作独家投行顾问将为原告提供以满足企业规范化管理和上市融资为目的的一揽子综合投行服务，具体服务项目为管理规范、财税规范、企业核心价值提升、企业财经辅导、上市策划和运作服务、引入投资人、持续增值服务，并未约定被告高科公司需保证原告成功完成私募融资和上市；被告高科公司向本院提交的证据显示，被告高科公司已按约定对原告进行尽职调查，并出具各种投资、融资、上市等计划书和建议书，内容囊括协议约定的各类服务项目，故本院认为被告高科公司在前期是有履行合同义务，原告要求被告高科公司全额返还已付服务费3000000元无事实和法律依据。但根据被告高科公司的辩称，原告未能在两年合同期限内上市，是因为原告在两年内未能达成上市的条件，特别是净利润达不到上市要求，本院认为，虽然原告未能成功上市的主要原因有可能是净利润达不到上市要求，系原告的客观条件不足所致，但被告高科公司作为专业投资服务机构，向原告告知上市要求和不足之处为基本服务内容，而被告高科公司向本院提交的证据并未显示被告高科公司曾向原告告知其净利润达不到上市要求，且被告高科公司出具的《四川恒江园林绿化工程有限公司股权融资商业计划书》的第五部分公司历史财务数据及未来三年财务预测载明，公司在过去三年，依靠自身的原始积累和团队的努力，营业额和利润都在稳步增长，毛利率和利润率在同行中居于领先水平，公司主要依赖自身积累发展业务，无银行借款或应付账款，公司在以后充分利用财务杠杆作用的空间非常大。且被告未提交证据证明在协议签订的第二年仍积极履约。另一方面，原告也没有提交证据证明其为上市做了充足的准备工作。综上，原告与被告高科公司对于合同的不能完全履行、实际解除均有过错，双方应根据实际履约情况承担服务费用。结合合同期限为两年，被告高科公司提供的证据显示其积极向原告提供服务的时间大致为合同签订后的一年，被告其后没有提供证据证明其仍然尽职履行协议，综合考虑被告高科公司与被告***、刘明、案外人齐赞的居间合同、被告履行协议的程度、时间，本院酌定被告高科公司应向原告返还投行服务费1000000元。关于原告主张的服务费利息损失，因协议中未作出约定，故本院不予支持。

被告***、刘明向原告出具《担保函》，为被告高科公司于第一轮私募融资完成前全面履行《合作协议书》义务提供担保，如被告高科公司在第一轮私募融资完成前因履行义务不符合约定而应向原告承担的经济责任，被告***、刘明均承担连带责任，担保函有效期限自本担保函出具之日起算至第一轮私募融资完成之日全面终止，本担保为不可撤销的连带责任保证，故原告要求被告***、刘明对被告高科公司应负债务承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持，被告***、刘明承担保证责任后，有权向被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司追偿。被告***、刘明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川恒江园林绿化工程有限公司返还投行服务费1000000元；

二、被告***、刘明应对被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司所负上述债务承担连带保证责任；被告***、刘明承担保证责任后，有权向被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司追偿；

三、驳回原告四川恒江园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司、***、刘明未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费41398元，由原告四川恒江园林绿化工程有限公司负担31826元，被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司、***、刘明负担9572元（该款原告已预交，三被告负担之数应于本判决生效之日起十日内迳付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　　贺冬红

人民陪审员　　林映飞

人民陪审员　　程绍书

二〇一七年二月二十日

书　记　员　　刘广丽

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。