荣成市海岛建筑工程有限公司与威海虹瑞置业有限公司、荣成市崖头街道办事处道南姜家村村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁10民初128号

原告：**市海岛建筑工程有限公司，住所地**市石岛东山南路963号。

法定代表人：孙庆彬，总经理。

委托诉讼代理人：孙向阳，该公司职员。

委托诉讼代理人：张大威，山东剑琴律师事务所律师。

被告：威海虹瑞置业有限公司，住所地**市成山大道东段169号。

法定代表人：赵敏，总经理。

委托诉讼代理人：张红树，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：陈岩，山东众力律师事务所律师。

被告：**市崖头街道办事处道南***村民委员会，住所地**市崖头街道办事处道南***。

法定代表人：姜文通，村主任。

原告**市海岛建筑工程有限公司（以下简称海岛建筑公司）与被告威海虹瑞置业有限公司（以下简称虹瑞置业公司）、**市崖头街道办事处道南***村民委员会（以下简称道南***村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海岛建筑公司之委托诉讼代理人孙向阳、张大威，被告虹瑞置业公司之委托诉讼代理人张红树、陈岩到庭参加诉讼，道南***村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海岛建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除海岛建筑公司与虹瑞置业公司之间的建设工程施工合同；2、请求判令虹瑞置业公司支付工程款26744414元，承担违约金4018968.32元并赔偿损失5088874.73元。事实和理由：2010年12月13日，道南***村委会与江西金苑房地产开发公司（以下简称金苑公司）签订了村庄改造合作协议后，实际上由**市鑫海置业有限公司（以下简称鑫海公司）履行该合作协议。2013年4月，鑫海公司承继金苑公司在上述合作协议中的权利义务。2014年1月15日，道南***村委会与鑫海公司解除了村庄改造合作协议。2014年1月17日，道南***村委会与虹瑞置业公司签订了村庄改造合作协议，由二被告联合开发改造**市崖头街道办事处道南***。关于上述改造项目的施工，2012年，海岛建筑公司与鑫海公司签订了建设工程施工合同，2014年4月3日发包方变更为虹瑞置业公司，合同承包方不变，虹瑞置业公司确认承接鑫海公司的权利义务。根据合同约定，虹瑞置业公司应当按工程进度支付工程款，但第二期工程虹瑞置业公司未按合同约定履行付款义务，致合同无法继续履行。本案审理过程中，海岛建筑公司变更诉讼请求为：1、请求确认海岛建筑公司与虹瑞置业公司签订的建设工程施工合同无效；2、请求判令虹瑞置业公司及道南***村委会支付工程款21111765.98元；3、赔偿利息损失（以18382722.84元为本金，自2014年10月8日起至本判决生效之日止按照月利率6.5‰计算）；4、赔偿工地设备、用具损失及人员工资损失4610771.55元。

被告虹瑞置业公司答辩称，1、海岛建筑公司承继的案涉工程至今未竣工验收，海岛建筑公司无权要求支付工程款；2、虹瑞置业公司已经支付给海岛建筑公司工程款4880万元，根据海岛建筑公司的主张，其已经完工的工程量应支付工程款为4300余万元，故虹瑞置业公司并未拖欠海岛建筑公司的工程款，不存在违约行为，不存在应支付违约金及赔偿损失的事实，海岛建筑公司亦不享有解除合同的权利。请求驳回海岛建筑公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此查明以下事实：

2014年1月17日，道南***村委会作为甲方与虹瑞置业公司作为乙方签订了村庄改造合作协议书，约定由双方联合开发改造**市崖头街道办事处道南***，乙方承担除甲方承担费用外的该项目的其他投资工程，负责该项目中的建筑土建与安装，乙方负责依法选定该项目的施工图设计、施工、监理、材料供应单位，负责与设计、施工、监理、材料供应单位签订合同，与这些单位之间的权利义务纠纷由乙方负责；收益分配：甲方按总建筑面积十万平方米分得建成的住宅用房、两万平方米的公建用房及商业设施，其余为乙方所有；甲方从乙方开发收益中分得3000万元，用于拆迁户奖励等全部费用（房租费除外）和安置后的生活保障（其中**市鑫海置业有限公司已向甲方支付的收益，视为乙方向甲方支付，具体以财务对账为准；根据商品楼区拆迁进展，乙方向甲方支付360万元用于后续拆迁；其他收益待***区域开发结束并双方对账清算后支付给甲方）；项目管理：为方便乙方履行本协议，乙方可以以自己的名义与有关单位、个人签订合同，但有关部门要求必须以甲方名义签订合同的，按该部门的要求执行，甲方予以积极配合。

2014年1月22日，道南***村委会、鑫海公司、虹瑞置业公司签订了协议书一份，约定：自本协议签订前鑫海公司的投入，包括鑫海公司因履行原协议向道南***村委会及村民支付的保证金、拆迁补偿、过渡费及在建工程等与项目相关的支付由虹瑞置业公司无条件全部接收；虹瑞置业公司按其与道南***村委会签订的村庄改造合作协议书履行权利和义务；自本协议签订之日起，鑫海公司不再享受**市政府给予的道南***改造优惠政策。

虹瑞置业公司与海岛建筑公司签订了合同变更说明，该说明载明：依据**市崖头街道办事处文件崖发办[2014]1号会议纪要规定，鑫海公司申请放弃继续开发道南***旧村改造项目，道南***村委会同意虹瑞置业公司承担道南***旧村改造项目，虹瑞置业公司承担道南***旧村改造以后，享受国家及**市出台的旧村改造优惠政策，鑫海公司不再承担道南***改造任务，不再享受有关政策；根据上述情况，鑫海公司与海岛建筑公司于2012年7月27日签订的建设工程施工合同，现发包人变更为虹瑞置业公司，承包人海岛建筑公司不变，合同变更时间为2014年4月3日。虹瑞置业公司及海岛建筑公司在该合同变更说明上加盖了公章。

2014年4月3日，虹瑞置业公司与海岛建筑公司签订了建设工程施工合同，约定虹瑞置业公司将豪庭国际工程东苑1至20号楼及之间的商铺工程发包给海岛建筑公司，合同专用条款约定，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程竣工验收合格后，依据施工图纸及工程隐蔽变更记录套用2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》（一）、（二）及现行山东省建筑工程费用项目组成及计算规则等有关规定办理结算。工程进度款支付：按同批开工工程形象进度分批付款：1、工程主体（框架）每完成2万平方米时付至工程进度款的80%；同批开工工程主体框架全部完工而不足2万平方米部分的工程进度款仍按上述方式支付；2、同批开工工程砌体全部完成时付至工程进度款的80%；3、同批开工工程外墙保温、屋面工程全部完成时付至工程进度款的80%；4、同批开工工程内装饰、安装工程、塑钢窗全部完成时付至工程进度款的80%；5、同批开工工程竣工验收合格后付至工程进度款的85%；6、同批开工工程竣工结算后付至审定后工程造价的95%，余款5%待工程保修期满（两年）后14天内付清。

合同签订后，海岛建筑公司对案涉工程继续进行了施工。案涉工程1号、2号、4号、5号、7号、8号、16号、17号、19号、20号楼土建工程基本完工，3号、6号、9号、18号楼及门市土建工程完工。案涉工程的基础工程及主体结构工程已经验收，其他未验收。2014年10月9日，海岛建筑公司向虹瑞置业公司提交书面申请，主张二期工程3号、6号、9号、18号楼已于2014年10月8日全部封顶，主体框架完成，按照合同约定请求支付主体（框架）80%的工程进度款。海岛建筑公司主张虹瑞置业公司未支付工程款，故其停工。虹瑞置业公司主张停工时间系2015年2月。

本案审理中，虹瑞置业公司主张海岛建筑公司施工的案涉工程存在质量问题，海岛建筑公司对于予以否认，并申请对已经验收的基础工程、主体结构工程之外的工程是否存在质量问题及修复方案进行了鉴定。本院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司对上述事项进行了鉴定，鉴定意见为：该工程存在以下质量缺陷，维修后可以满足验收合格要求：1、6号楼、18号楼部分墙体根部抹灰空鼓脱落；2、18号楼局部楼板钢筋外露、锈蚀；3号楼、18号楼未抹灰楼梯墙体外挂钢丝网脱落。经质证，海岛建筑公司对该鉴定意见没有异议。虹瑞置业公司主张，该鉴定机构不在法院系统关于工程质量相关鉴定的鉴定人数据库中，不应由该机构进行鉴定；该鉴定机构进行现场鉴定时只是粗略对外部进行了考察，并未进入案涉工程内部以及每个房间内部进行实地勘察；该鉴定结论明确海岛建筑公司施工的工程存在质量缺陷，达不到验收合格的标准。此后，海岛建筑公司对上述质量问题进行了维修。后经本院通知，威海市文登区建设工程质量检测有限公司于2018年8月21日针对上述质量鉴定中存在的三项问题进行了现场检查，并于2018年8月23日出具了鉴定联系单。鉴定联系单载明具体检查情况如下：1、抹灰空鼓、剥落的部分已进行了剥凿并重新抹灰；2、楼板外露钢筋已用水泥砂浆修补；3、破损、脱落的钢丝网已进行了更换。海岛建筑公司已对存在的质量缺陷已进行了修复。经质证，海岛建筑公司、虹瑞置业公司对该证据均无异议。海岛建筑公司为此支付鉴定费18万元。

关于工程价款，海岛建筑公司申请对案涉工程的工程造价进行了鉴定，本院依法委托山东弘理建设项目管理有限公司对该事项进行了鉴定，鉴定意见为：1、鉴定总造价为54911765.98元，其中无争议部分为53638064.18元，有争议部分造价为1273701.8元（争议的内容为社会保障费）；2、一期工程包括1号、2号、4号、5号、7号、8号、16号、17号、19号、20号、4至7号沿街商铺（现场概况：混凝土主体、砌体、屋面、内墙抹灰及腻子、楼梯间贴面、铝合金窗、首层地面、外墙抹灰保温及涂料已施工完毕，住宅楼首层及网点外墙涂料未施工。不详之处详见鉴定说明及现场勘察笔录）；3、二期工程包括3号、6号、9号、18号、沿街商铺（现场概况：混凝土主体、砌体、屋面、内外墙抹灰、首层地面已施工完毕。不详之处详见鉴定说明及现场勘察笔录）。经质证，海岛建筑公司对该鉴定意见无异议，认为争议项的社会保障费应当计入工程造价，由虹瑞置业公司承担给付义务；虹瑞置业公司对鉴定意见有异议，认为鉴定的工程造价过高，但未说明具体理由，并主张社会保障费不应计入工程总造价。海岛建筑公司为此支付鉴定费38万元。

关于虹瑞置业公司的付款情况，海岛建筑公司主张共收到鑫海公司及虹瑞置业公司支付的工程款3380万元，虹瑞置业公司主张其与鑫海公司共支付给海岛建筑公司4880万元。根据双方的诉辩主张，双方存在争议的1500万元为虹瑞置业公司接受案涉工程前，由鑫海公司支付给海岛建筑公司的款项中的1500万元，该1500万元由鑫海公司支付至海岛建筑公司账户后，海岛建筑公司将款项转账支付给案外人赵金木。海岛建筑公司对此解释为，该1500万元系鑫海公司法定代表人赵金木借用海岛建筑公司银行账户转账。虹瑞置业公司主张该1500万元系海岛建筑公司与赵金木之间的独立债权债务关系。关于赵金木的身份，虹瑞置业公司主张赵金木系鑫海公司的股东，持股比例10%。海岛建筑公司主张赵金木与鑫海公司法定代表人王琳峰系甥舅关系，赵金木系鑫海公司的实际负责人。为证实各自的主张，虹瑞置业公司提交了其发送给海岛建筑公司的对账函（落款时间为2014年1月15日）及海岛建筑公司反馈的对账补充说明（落款时间为2014年1月17日）各一份。该两份证据载明虹瑞置业公司向海岛建筑公司主张鑫海公司共向海岛建筑公司支付了工程款3500万元，海岛建筑公司向虹瑞置业公司回复其中1500万元已转账给赵金木。海岛建筑公司为证实其主张提交了工程款支付金额证明一份，该证明载明：海岛建筑公司自道南***项目改造开始截止2014年11月25日已经收到虹瑞置业公司（包括鑫海公司）支付建筑工程款人民币三千一百三十万元整（￥31300000）。该证明由海岛建筑公司、虹瑞置业公司及青岛市工程建设监理有限责任公司加盖了公章。海岛建筑公司主张其在签订了该证明后，收到虹瑞置业公司支付的工程款250万元，共计收到工程款3380万元。虹瑞置业公司对该证据提出异议，并主张该证据系其工作人员与海岛建筑公司串通形成并因此向**市公安局报案，但对此没有提供证据证实，其亦表示对监理公司盖章的事实不清楚。海岛建筑公司主张该证据上的印章系虹瑞置业公司法定代表人赵敏加盖，监理公司也加盖了印章。虹瑞置业公司为证实其主张，另申请调取海岛建筑公司及鑫海公司自2012年12月至2013年8月的银行账户记录。本院查询结果为：海岛建筑公司于2013年4月18日收到鑫海公司支付的工程款2000万元，海岛建筑公司于2013年5月29日收到鑫海公司支付的工程款500万元，并于当日将该500万元转账给鑫海公司的赵金木，海岛建筑公司于2013年8月27日收到鑫海公司支付的工程款150万元。对此，双方当事人均主张有部分款项往来没有在该部分银行记录中。

案件审理过程中，经双方当事人对账，虹瑞置业公司共支付了电费178200元，代付电线、开关材料款376992.52元，代付配电箱、配电柜材料款349760元，共计904952.52元，应当作为已付款自工程总价款中扣除。根据虹瑞置业提交的支付工程款明细，鑫海公司及虹瑞置业公司在2014年10月8日之后仅支付了250万元，该笔款项付款时间为2015年2月16日。

另查明，海岛建筑公司主张其因工程停工，其所租赁的塔吊、钢管、钢管扣件、密目网等现今仍滞留工地，并且工地日常需要人员看管，要求虹瑞置业公司赔偿该部分损失。海岛建筑公司为证实其主张提交了其与**市荣华钢管租赁有限公司签订的脚手架及机械租赁合同一份，载明了钢管、钢管扣件、塔吊等材料种类及租赁价格。海岛建筑公司另主张其另外雇佣两名工人看管工地，每人每天支付劳务报酬50元。

上述事实，有双方当事人的陈述、书证、鉴定意见等证据在案为凭。

本院认为，我国合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。我国建筑法规定，建筑工程开工前，应当具备以下条件：已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证，领取施工许可证。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程未依法取得土地使用证、办理建设工程相关审批手续，依法应当认定海岛建筑公司与虹瑞置业公司签订的建设工程施工合同无效。涉案工程的地基与基础工程、主体结构工程已经验收合格，其他工程虽经质量鉴定存在一定的质量缺陷，但经海岛建筑公司修复，可以满足验收合格要求，海岛建筑公司要求根据双方签订的建设工程合同结算工程款，合法有据，本院予以支持。

关于工程款给付义务主体的认定，海岛建筑公司起诉要求虹瑞置业公司及道南***村委会共同承担工程款给付义务。根据海岛建筑公司提交的村庄改造合作协议书的约定，虹瑞置业公司负责依法选定该项目的施工图设计、施工、监理、材料供应单位，负责与设计、施工、监理、材料供应单位签订合同，与这些单位之间的权利义务纠纷由虹瑞置业公司负责。此后，虹瑞置业公司与海岛建筑公司签订了合同变更说明及建设工程施工合同，根据双方合同约定，由虹瑞置业公司作为建设方承担给付工程款的合同义务。综上，根据村庄改造合作协议书、建设工程施工合同的约定及合同相对性原则，应当由虹瑞置业公司对欠付海岛建筑公司的工程款承担给付义务。

关于工程款数额的认定，双方当事人对工程造价鉴定确定的工程造价没有异议，仅对社会保障费应否计入工程造价有异议。根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》的规定，该费用原由施工企业按照定额直接向建设单位取费，改为由建设单位按建安工程造价的一定比例统一向建筑行业主管部门缴纳劳保费用。劳保费用是建安工程造价的组成部分，建设单位在确定工程造价时，应按《山东建筑工程费用定额》规定的计价程序计算，并计入造价内。施工单位统计产值时，应列入总产值。根据上述规定，劳保费用是建设工程造价的组成部分，在建设单位未按该规定向建筑行业主管部门缴纳该费用的情况下，施工单位要求将该费用计入工程造价，合理合法，本院予以支持。故本案中，该争议项应计入工程总造价。

关于虹瑞置业的付款情况，双方有争议的数额为1500万元。根据双方诉辩主张及已查明的事实，该1500万元系鑫海公司支付给海岛建筑公司后，海岛建筑公司将该款项短期内支付给鑫海公司的股东赵金木，海岛建筑公司并未实际占有该款项。海岛建筑公司对此解释为，该1500万元系鑫海公司法定代表人赵金木借用海岛建筑公司银行账户转账，基于双方之间的合同关系及建设方在合同履行中的优势地位，该做法虽有违公司财务制度但亦属合理范围。虹瑞置业公司虽主张海岛建筑公司将1500万元支付给赵金木个人，系海岛建筑公司与赵金木个人之间的权利义务关系，但对海岛建筑公司转账给赵金木1500万元如此巨额款项的事由不能作出合理说明。且虹瑞置业公司虽对海岛建筑公司提交的工程款支付金额证明提出异议，但不足以否认该证据的真实性，故对该证据的证明效力本院予以认定，且该证明的形成时间晚于虹瑞置业公司提交的对账函和对账补充说明。据此可以认定，虹瑞置业公司在接手鑫海公司权利义务时，与海岛建筑公司及案涉工程的监理公司共同对海岛建筑公司已收工程款进行了核对并盖章确认，双方确认的数额并不包括该1500万元。综上，应当认定海岛建筑公司在与虹瑞置业公司对账中已明确认可该1500万元不作为鑫海公司的付款，故虹瑞置业的已付款（包括鑫海公司已付工程款）应认定为3380万元。另有双方对账确认的虹瑞置业公司已经支付的电费、电线开关、配电箱等费用应作为已付款扣除。

关于质保金，涉案建设工程施工合同虽为无效合同，但海岛建筑公司作为承包人仍应承担涉案工程的质量保修责任，在承包人仍按照合同约定结算工程价款的前提下，承包人亦应承担相应的建设工程质量保修义务和责任，依法预留部分工程价款作为质量保修金。海岛建筑公司主张因合同无效，质量保修金条款无效，相应的款项不应预留，于法相悖，本院不予支持。根据双方合同约定，工程总造价5%作为质保金，应待工程竣工验收满两年后支付，因案涉工程已经停工，复工时间及竣工时间尚不确定，现工程质量经修复已经合格，质保期可自鉴定机构确认工程修复合格之日即2018年8月23日起计算两年。海岛建筑公司可待期满后另行主张。

关于海岛建筑公司主张的塔吊、脚手架租赁费用损失及看管工地人员工资的损失，海岛建筑公司仅提供了租赁合同拟证实其损失数额，但其并未提供证据证实该部分塔吊、脚手架等租赁费用已经实际向出租单位支付，故该部分损失尚未实际发生，损失数额亦不明确，海岛建筑公司可待该损失实际发生后另行主张权利。但工程停工后，海岛建筑公司安排人员看管工地，系出于保证工地财物安全考虑，该损失为必要合理损失，且海岛建筑公司主张的标准符合本地经济水平，无明显过高，本院依法予以支持。

综上，海岛建筑公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持；不当部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百八十六，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：

一、威海虹瑞置业有限公司与**市海岛建筑工程有限公司于2014年4月3日签订的建设工程施工合同无效；

二、威海虹瑞置业有限公司于本判决生效后十日内给付**市海岛建筑工程有限公司工程款17461225.16元[（54911765.98元×95%-33800000元-904952.52元）]及逾期利息[以11724460.26元（54911765.98×0.8-904952.52元-31300000元）为本金，自2014年10月9日起至2015年2月6日止按同期银行贷款利率计算；以9224460.26元（11724460.26元-2500000元）为本金，自2015年2月7日起至2016年8月3日止按同期银行贷款利率计算；以17461225.16元为本金，自2016年8月4日起至本判决生效之日止按同期银行贷款利率计算]；

三、威海虹瑞置业有限公司赔偿**市海岛建筑工程有限公司的工人工资损失（自2014年10月9日起至本判决生效之日止按每日100元计算）；

四、驳回**市海岛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

案件受理费221061元，**市海岛建筑工程有限公司负担70999元，威海虹瑞置业有限公司负担150062元；鉴定费560000元(380000元+180000元)，**市海岛建筑工程有限公司负担179857元，威海虹瑞置业有限公司负担380143元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　金永祥

审　判　员　　潘　慧

代理审判员　　赵　娟

二〇一八年八月二十七日

书　记　员　　唐亚敏