福建大成建筑装饰工程有限公司与***追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2015）榕民终字第601号

上诉人（原审被告）福建大成建筑装饰工程有限公司，住所地福州市台江区后洲街道玉环路10号中亭街改造利生苑1#楼5层01-10室。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***、**，福建海山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1984年10月12日出生，汉族，住江西省。

上诉人福建大成建筑装饰工程有限公司因与被上诉人***追索劳动报酬纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：被告承包闽侯县世茂上游墅902号、904号等别墅的精装修工程，并将其中的油漆项目以包工不包料的方式分包***。2013年6月7日***出具壹张内容为“兹有福建省大成装饰工程有限公司所承包的世茂上游墅工地，902号别墅全部及904号别墅部分的油漆做工。下欠油漆师傅***的工钱5000元（伍仟元整），油漆班带班***2013年6月7日”的欠条。此后原告等人持***出具的欠条向闽侯县社会保障局监察大队投诉，要求被告支付工资。

2014年4月9日，被告致函闽侯县社会保障局，提出“贵局2014年4月9日送达的通知书，我司收悉后，高度重视，现就贵局提出相关问题答复说明如下：1、关于投诉者的身份问题。到贵局投诉的12人中，经过确认其中三个属我司工人，其余9人无法确认。理由：（1）凡在我司闽侯工地工作的人员均有办理出入证，投诉人员中只有***、**、**三人有出入证。（2）带班组长***不知去向故无法进一步证实。2、关于拖欠投诉者的工资问题。经核实后凡是在我司闽侯上游墅902油漆的工人工资已交由带班组长***发放，并不存在拖欠工人工资，至于投诉者反映带班组长***未将工资发放给他们，是由于带班组长不知去向，难以确认。另外，投诉者中**工人已从我司借支工资4000元（实际工资4100元只欠100元）。3、我司意见：鉴于以上情况，我司将进一步核实，并千方百计寻我带班组长，一旦核实投诉者中是我司工人，如有拖欠工资现象（带班组长***未将工人工资发放给他们的），我司将足额给予支付，妥否，请贵局领导给予调查核实。”此后原告向福州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

2014年7月22日，福州市劳动争议仲裁委员会对原告***作出*****（2014）872号《不予受理通知书》，主要内容为“你于二0一四年七月十六日送来的申请书已收悉。你诉被申请人福建大成建筑装饰工程有限公司因支付拖欠工资5000元争议一案。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理，主要理由如下：申请人所提供证据材料无法证明与被申请人之间存在劳动关系，现申请人的仲裁申请请求不属于劳动仲裁受理范围。现依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，现本委决定不予受理。”原告不服福州市劳动争议仲裁委员会*****（2014）872号《不予受理通知书》，于2014年7月31日向原审法院起诉。

诉讼中，原告申请证人**、证人**出庭作证，以证明原告确系闽侯世茂上游墅902号、904号别墅工地的油漆工人；原、被告之间存在劳动关系。证人**的证言证实原告***是其于2013年4月底或者5月初介绍到被告所承包的闽侯世茂上游墅902号工地工作，系工地的油漆工人，主要从事水泥漆及修整墙面等油漆工作。油漆带班组长***写给俞东东的欠条是由其转交给原告的，欠条上的“俞东东”与原告系同一个人。***一共在工地工作三十天，每天工资为200元，做工期间，***从其这里领走了1000元的生活费，因此被告还欠他5000元的工资。证人**的证言证实2013年5月其进入闽侯世茂上游墅902号别墅从事油漆工作，其进入该别墅工作时原告***就已经在别墅工作了。他们都是油漆工人，主要进行墙面整平、水泥漆的工作，工资是每日200元。此外证人**、**证实进入工地时保安只是偶尔查验出入证，没有出入证只要说是工地工人也可以正常进出工地。

原审认为：本案争议焦点主要有三点，一、原告是否为***油漆班组油漆工；二、原被告之间是否存在劳动关系；三、被告应否支付原告工资。

关于第一点，被告提出在世茂上游墅工地施工人员都有办理出入证，而原告不能提供出入证，如有其可先行代垫本应由***支付的工资。原告为证明其主张提供《欠条》和证人证言。现从《欠条》来讲，《欠条》是***以油漆班带班身份出具的，这恰恰印证被告将油漆项目发包给***承包施工这一事实，***作为油漆项目承包人自主雇工并在工作上进行管理和支配，因此***出具的《欠条》具有证明力，《欠条》内容足以证明原告是其班组油漆工。对于证人证言从法律视角来讲，凡知道案件情况的人都有义务出庭作证，证人是将其亲身感知的事实在法庭上作客观陈述，现被告对原告申请出庭作证的证人**和**是***油漆班组油漆工不持异议，因此**和**具有作证资格，其所作出的上述证言与***出具《欠条》形成证据链条，原审法院予以采信，认定原告是***油漆班组的油漆工，被告没有相反证据否认原告所提供***出具《欠条》和证人证言，仅以原告没有办理工地出入证为由提出抗辩意见，原审法院不予采纳。至于被告提出原告主体不适格问题，对此原审法院认为，基于***出具的《欠条》由原告持有，且原告出具其所在村委会证明和证人证言，原审法院予以采信，确认***所写欠条中的***即原告***。

关于第二点，被告没有就油漆工程与原告达成书面或口头协议，也未直接招用原告和向其支付过报酬。被告将油漆工程交给***承包，并不必然导致其与原告之间形成劳动关系。而原告工资由***确定（每天200元），在工作上受***管理和支配，工资《欠条》由***出具，故原被告之间不存在劳动关系，对原告提出其与被告存在劳动关系的主张，原审法院不予确认。

关于第三点，被告应否支付原告的工资？原审法院认为，被告将油漆项目发包***施工，但被告不能举证***个人具有从事室内装修工程资质和用工主体资格，存在选任上过错，现原被告虽不存在劳动关系，但根据2011年1月28日《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》有关“……承包企业违反规定，分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”规定的精神，被告负有清偿原告报酬的责任。

综上所述，原告主张尚欠工资以***出具的《欠条》金额为准，由被告支付原告工资5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条的规定，判决：被告福建大成建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告***支付工资人民币5000元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由被告福建大成建筑装饰工程有限公司负担。

一审宣判后，原审被告福建大成建筑装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉。

上诉人福建大成建筑装饰工程有限公司上诉称：一、本案被上诉人主体不适格，在***出具的《欠条》中的主体是“***”，而非本案被上诉人。二、一审法院认定“被上诉人是***油漆班组油漆工”，证据不足，没有事实与法律依据。1.被上诉人并未提供任何证据证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人曾提供《温馨提示》以证明在闽侯世茂上游墅施工的人员均有办理出入证，而被上诉人并未办理出入证，同时按被上诉人自己所述其也非上诉人聘请，工资多少、支付形式以及如何支付亦不是与上诉人进行协商。被上诉人无法证明其确有在上述工地施工，故认定被上诉人是***油漆班组油漆工与事实不符。2.在诉讼案件中，多数当事人之间不能互相作证，因为他们相互的诉讼立场和利益是一致的，实际上是一方当事人。因此，他们不能“自我证明”。本案中正是上述“自我证明”的情况，故本案中两名证人的证言不应予以采纳。同时，证人本身与上诉人不存在劳动关系，更无法证明他人与上诉人存在劳动关系。另证人证言存在多处矛盾之处，前后颠倒，不排除双方恶意串供的可能。在***案件审理过程中证人**所做的证言与被上诉人庭审中的证言对于事实的陈述，大相径庭。鉴于证人与本案具有利害关系，本身就是共同诉讼人，且不具有诚信度，证言之间相互矛盾。故**所做的证言法庭不应予以采信。三、退一步说，在被上诉人与***之间的欠款关系成立的情况下，被上诉人也无权要求上诉人承担还款责任。被上诉人提供作为证据的《欠条》系***以个人名义出具，上诉人对此并不知情，且上诉人并未对上述欠条进行确认盖章。且上诉人与***之间是劳务承揽关系，故还款责任不应由上诉人承担。四、一审法院认定：“上诉人将油漆项目发包给***施工，但不能举证***个人具有从事室内装修工程资质和用工主体资格，存在选任上的过错，……。”上述认定不仅与事实不符，更没有法律依据。1.被上诉人与***之间既非承包关系，亦非劳动关系，是符合法律规定的劳务承揽关系。2.我国法律法规并未对油漆粉刷的资质作出任何禁止性或授权性规定，一审法院要求上诉人承担***从事室内装修工程油漆项目施工资格的举证责任明显错误，不存在的事实上诉人根本无需举证。五、本案的案由是劳动争议纠纷，既然一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，那上诉人就没有任何理由应该支付被上诉人工资。综上，请求：1.撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：一、《欠条》是***本人所写，《欠条》上的“***”是笔误。被上诉人一审已提交了村委会的证明，可以证实“***”和“***”为同一人。二、被上诉人第一次进入工地的时候，有在保安处登记过名字。由于是施工时段，保安对进出工地的人员并没有实施很严格的管理。用别人的出入证也可以出入，所以被上诉人就没有再办自己的出入证。三、关于工资数额以及工资支付形式，是***与被上诉人等人口头约定的。四、**也在工地上班，对案件事实比较清楚，其证言是真实可信的。五、***是上诉人聘请的，欠条也是***本人所写，欠条是真实的。综上，请求驳回上诉。

经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，一审法院已查明的事实基本清楚。

本院认为，关于上诉人提出被上诉人主体不适格问题，基于***出具的《欠条》由被上诉人持有，且被上诉人在一审中已提交其所在村委会证明和证人证言，原审法院认定***所写欠条中的“***”即被上诉人***，并无不当，本院予以确认。

上诉人对**、**系***油漆班组油漆工并无异议，一审法院据此认为证人**、**系知悉案件情况的人从而具备作证资格，该认定并无不当。根据证人证言内容，结合***出具的《欠条》及被上诉人在一审中对于本案工地的细节描述，可以确认被上诉人曾在本案工地施工，是***油漆班组油漆工的事实。上诉人以被上诉人未办理出入证为抗辩理由，本院不予采纳。本案《欠条》虽系***以个人名义出具，但上诉人系被上诉人施工工作的受益者，上诉人承包装修工程后将油漆项目分包给***，现***不知去向，一审法院根据2011年1月28日《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》有关“……承包企业违反规定，分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”规定的精神，判决上诉人向被上诉人支付《欠条》载明的工资5000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。但原审认定案由不当，本院予以纠正。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建大成建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年三月三十一日

书记员***